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浅析独立董事在我国

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  浅析独立董事在我国
  
  于颖
  
  独立董事的概念
  
  独立董事源于美国。在未设立独立董事制度之前,美国公司的董事几乎全部为在公司内部任职的执行董事。受分散的股权结构的影响,公司股东的所有权、终极控制权弱化,以公司高级管理人员为核心的内部人员实际操纵公司,并通过提名董事控制公司董事会,股东权益得不到保障。到了20世纪70、80年代,这一问题发展到较为严重的地步,对公司董事会、管理层的不信任案大量出现。为解决此问题,独立董事制度产生。之后,其他国家纷纷效仿,独立董事制度在全球迅速发展。截止1999年,美国公司董事会中独立董事的比重已高达62%,英国为34%,法国为29%。
  
  在美国,对独立董事的概念还没有一个通用的定义。独立董事的权念已被应用于各种不同情况下的公众持股公司和依法纳入监管范围的实体,如投资公司。纽约证券交易所上市公司手册一303条款对于上市公司的独立董事规定每一上市公司必须有一个由独立董事组成的审计委员会。其对独立董事的定义为独立于管理层,董事会认为其作为一名审计委员会成员与任何影响行使独立判断能力的关联方无任何关系。上市公司或其子公司内的经理和雇员都不能作为独立董事。美国证券交易商协会章程(规则D的第二部分)规定了纳斯达克的独立董事,董事会中至少要有两名独立董事。审计委员会的多数必须是独立董事。而其为独立董事的定义为不是公司或其子公司的经理、雇员,也没有任何董事会认为在其履行董事职责时可能影响其独立判断的关系。等等一系列不同的定义。
  
  独立董事(IndependentDirector),也称外部董事、非执行董事,是具有独立地位和独立立场的董事。具体而言,独立董事是除了他们的董事身份和在董事会中角色之外,既不在公司内担任其他职务并领取薪水,又在公司内没有其他实质性利益关系的非执行董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
  
  在我国,不少上市公司已实行聘请社会专家作为外部董事(独立董事)的制度。如五一文股份在2000年初将董事会规模由7名扩大至11名,新增的4名全部是独立董事。春兰股份在2000年8月的董事会换届选举中增加了独立董事的名额,使独立董事人数占董事会人数的25%。小天鹅股份董事会12名董事中有一半是独立董事,而且公司章程规定董事会讨论重大决策时,实行3票否决制,同时,独立董事享有对关联交易的否决权。一项对1997年6月至1999年5月期间发行上市的222家上市公司董事会的调查显示,有18.92%的上市公司聘请了外部董事。但是,我国上市公司独立董事制度仍处在引进与摸索阶段,在实践过程中,独立董事的职责不清,独立性不强,对公司经营的介入太少,其应有的作用远未发挥出来。有鉴于此,我认为,结合我国公司治理结构和制度文化背景,在我国上市公司独立董事概念的法律界定上,应强调其独立于公司内部经营者、与公司存在关联交易的控股股东以及行政主管部门。
  
  独立董事的独立性的规定与思考
  
  应该说独立董事其独特之处就体现在其独立性上,要不就无从谈起独立董事制度,独立董事的独立性规定及要求主要可以从如下几个方面来谈。
  
  第一:存在以下事实就属于与公司有重要利益关系,不得担任独立董事。为:(1)他曾经是公司雇员。如果该董事以前曾经是公司雇员,势必与公司会存在千丝万缕的联系。(2)他是公司高级管理人员与雇员的直系亲属。由于存在直系亲属关系,该董事可能会更多地考虑其亲属的利益,从而该董事的独立性就难以体现。(3)他直接与公司之间存在金额超过10万元人民币的商业交易关系;或者,他是某机构的重要管理人员或有控制力的人员,而该机构与公司之间存在金额超过该机构年收入5%或50万元的交易关系。(4)他是为公司服务的律师事务所、投资银行或会计师事务所的员工。可以更好地避免来自这些机构的董事在决策时可能会因考虑自己的业务而有所偏颇。
  
  第二:为了保证独立董事利益的独立性,应采取公告与回避制度。当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系,从而有可能妨碍其独立性时,该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告,全面揭示有关情况及其后果。如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性,该董事就应回避参与这些事务的决策。
  
  第三:作为全体股东与其他利益相关者的代言人,独立董事除了享有与其他董事相同的权责外,还应享有独立的权责,比如提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员等。上述有关决议应由过半数的独立董事通过才有效。同时,在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时,独立董事有权直接与股东联系或向证监会或法院提起诉讼,其费用由公司支付。
  
  第四:从软件上市公司独立董事的产生看,大多数是由董事会或大股东提名,然后经股东大会选举产生,股东大会掌握独立董事的选聘权。由于大股东实际控制股东大会,独立董事从任职之日起,便与大股东、内部董事存在一种天然联系,很难成为大股东的反对党。而当公司内部发生分歧、大股东不听独立董事的劝告时,独立董事也无可奈何,谁让自己在人家那里获得报酬呢。软件上市公司独立董事的报酬差别很大,一般为3万元左右;最高的是宝信软件,每年12万元人民币。设立独立董事的宗旨在于打破内部人控制,如果独立董事从承担这一角色程中获取报酬,其利益必然与其所监督的主体的利益产生关联。这会使独立董事失去独立性,而独立性正是被假设为独立董事价值存在的基本约束条件。所以要想使之真正独立,很重要的一点就使独立董事的报酬问题。
  
  第五:在独立董事的任免上,应坚持二点:其一,独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等,因此,证监会或交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出规定。其二,独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等。这对保证独立性至关重要。目前,我国上市公司独立董事主要由政府主管部门或董事会或董事长聘任。在这种情况下,尽管该独立董事具备相应的资格和条件,但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高管人员手中,便有可能失去其独立性。因此,为保证任免的独立性,可由董事会提名委员会或与上市公司不存在关联交易的大股东提名独立董事人选,然后报股东大会通过。但在产生独立董事的表决中,公司内部管理人员以及与公司存在关联交易的大股东应回避。任期内,独立董事不得被任意免职,除非有证据显示其不再具有独立性或有违规行为。此外,独立董事的存在最终是为了体现与保证董事会的独立性。
  
  目前,我国上市公司董事会中独立董事的所占比重仍比较小,这不仅不利于独立董事发挥应有的作用,而且也妨碍了董事会的独立性。因此,应进一步增加上市公司董事会中独立董事的名额,目前可规定每一家上市公司董事会必须至少有2名独立董事(其中1名独立股东董事,1名独立非股东董事),并逐步使我国上市公司董事会过渡到独立董事占主导(即董事会中独立董事人数所占比重超过50%)的结构。
  
  独立董事在我国存在的必要性
  
  目前我国公司中主要以监事会制度为主,而面对我国上市公司、市场的现状,和由于监事会本身固有的缺陷,我们应该业必须以独立董事的职能来与监事会互补,从而使公司更好的运营,市场秩序业得到良好的发展,各方面的利益业可以很好的均衡。
  

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