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劳动合同法草案中的十大问题及修改建议

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  劳动合同法草案中的十大问题及修改建议
  
  张喜亮
  
  问题一:本法宗旨
  
  从法理言之,《中华人民共和国劳动法》是上位法,劳动合同法作为下位法,则需要更准确地确定自己在法律体系中的位置。劳动合同法不能超越《中华人民共和国劳动法》的原则和规定,但是,又不得不根据实际情况体现来劳动关系尤其是劳动合同已经和将会出现的问题,对这些问题加以规范。劳动合同法之立法宗旨必须阐述准确、清楚,具有相当的高度。
  
  《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下称《劳动合同法草案》)是这样阐述其立法宗旨的:“为规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,制定本法。”
  
  这样的表述有一些令人费解,本法规范的难道仅仅是订立和履行劳动合同的问题吗?劳动合同变更、解除、终止、续订等行为,难道不是本法要规范的吗?这里其实,只需作出全称判断即规范当事人之间的劳动合同行为,而不需要对这些具体的行为予以例举。
  
  定位劳动合同法为“保护劳动者合法权益”的法,有失公允。难道用人单位的合法权益就不应当得到本法的保护吗?如果本法仅保护一方的权益,就无法实现劳动关系的和谐。失去了其法律的本质精神即“公平”。事实上本法的细则也有不少是保护用人单位合法权益的条款,如竞业禁止的有关规定即对用人单位合法权益的保护条款。可见,《劳动合同法草案》的立法宗旨之表述是不准确的,且有悖于法律的基本准则。
  
  仅仅就本法宗旨而言,简单地说就是:规范劳动合同行为,保障劳动关系和谐。
  
  问题二:适用范围
  
  《劳动合同法草案》第二条规定了本法的适用范围。其表述基本上是承袭了劳动法的规定。但是,这里的表述是易于引起误解的。
  
  第一款是这样规定的,“与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法”,表述国家机关、事业单位等又是这样的,“与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”从行文而言,两者并非一致和对称。国家机关、事业单位等如果不与劳动者建立“劳动合同关系”,是不是就可以不适用本法了呢?显然不是这样的。其实这里要表达的是那些公务人员不适用本法,其它用工则亦适用本法。由此就莫若用一种排除式的语法表述即国家机关、事业单位等,与非公务人员或比照公务人员的劳动者建立劳动关系,依照本法执行。这样从句式上形成了对称之美,更加清楚地表达了此特定的适用范围。
  
  另外,这里又一次强调了“订立和履行劳动合同”的问题。这样的界定不但是缩小了本法的适用范围,更会引起法理上的混乱。出现此问题的原因是,起草者试图将本法与劳动法区分开来。事实上,在这里是不需要做这样的区分的。劳动法的调整对象是劳动关系,而建立劳动关系依法必须订立劳动合同,所以,此处无需加以区分。
  
  本法的适用范围,简单表述就是:非国家有特别规定,形成劳动关系当事人,适用本法。
  
  问题三:劳动关系界定
  
  《劳动合同法草案》第三条对劳动关系所做的定义,也是值得商榷的。第三条规定:“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利和义务关系。”这里最值得商榷的是“在用人单位管理下”“提供有酬”劳动。
  
  在用人单位“管理下”,这样的观点实际上是来源于对劳动法律关系理论的一种观点即劳动关系的隶属性。事实上,劳动者与用人单位从法律主体而言,双方是平等的,并非隶属的关系;如果在我国法律上肯定这样的所谓的“隶属性”,将使劳动者的社会学意义上的“弱势地位”更加弱势且合法化了。由此,本法保护劳动者合法权益的宗旨只能是虚假的了。这实际上也是有悖于法律基本理论即法律关系主体的平等原则。劳动关系的所谓的“隶属性”,并非主体的真实隶属,而是劳动行为的过程需要遵循特定的程序。如果把劳动行为的过程理解为用人单位和劳动者主体之间的隶属性即不平等,那么,所导致的用人单位管理及职工人格的主体地位等社会问题,将是不堪设想的。这里的所谓“管理下”,本意是想将劳动关系与民事的劳务关系区分开来。
  
  “有酬劳动”这样的界定也是值得商榷的,按照这样的理解,用人单位拒付工资迫使劳动者工作的关系则一定不是劳动关系了,显然,这是一个谬论。之所以强调“有酬”劳动,其目的是将劳动关系之劳动与其它关系之劳动如社会义务劳动或公益性等非有酬劳动区分开来。有酬强调的是劳动的特征而非劳动关系的本质。
  
  基于上述分析,《劳动合同法草案》中对劳动关系的概念完全可以依照劳动法予以界定:用人单位与劳动者依据劳动法形成的劳动权利和义务之关系。
  
  问题四:劳动合同的概念
  
  劳动合同的概念《劳动合同法草案》是这样界定的:“本法所称劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
  
  劳动合同的实质内容就是劳动“权利和义务”,具有这种权利和义务关系的就是“劳动关系”,这样的协议当然就是劳动合同。因此,劳动合同是指“劳动者与用人单位确立劳动关系”这样的表述,实际上是没有意义。再者,劳动合同的概念应当强调的是合同的实质性内容即权利和义务,然而,这些权利和义务不是一般的权利和义务而是特定的,即“劳动”权利和“劳动”义务。
  
  所以,在《劳动合同法草案》中定义劳动合同即:劳动者与用人单位明确双方“劳动”权利和义务的协议。
  
  问题五:工会的作用
  
  《劳动合同法草案》总则中最后三条都规定了工会在劳动合同制度中的作用。本法草案细则中也有一些工会地位作用的规定。按照科学发展观和构建和谐社会的要求,工会在国家政治、经济和社会生活中的作用将越来越显示出来其重要性,尤其是在劳动关系中更为突出。中国共产党中央、国务院近年来特别关注工会工作并发布了各级党委、政府贯彻执行工会法支持工会工作的文件。胡锦涛总书记批示指出:建立和完善工会领导的职工维权机制很必须要。
  
  有鉴于此,建议在《劳动合同法草案》中,工会在劳动合同中的作用单独列为一章。其实,在起草《中华人民共和国劳动法》时,就提出过这个动议即在劳动法中工会单列一章。当时考虑到《中华人民共和国工会法》实施不久等原因未能单列之。现在的形势和任务以及党中央和职工对工会的要求,有劳动法和修改后的工会法为依据,在《中华人民共和国劳动合同法》中将工会列为专章,更有现实和长远意义。此章可以将劳动法、工会法及公司法等法律中关于工会维护职工合法权益的内容整合在一起,凸现工会在劳动合同制度中的特殊作用。
  
  《劳动合同法草案》第七条规定:“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,维护劳动者的合法权益。”这样的规定,必将事与愿违。首先这里是用“义务性”词语规定了工会的作用。假使工会履行指导帮助职工的“义务”受到阻碍话,其义务就不可能履行,由此,是否要追究工会的责任呢?指导和帮助职工及维权责任是在工会章程中规定的,而不应当是由法律规定的。工会是社会团体,社会团体与其成员的关系,只能由社会团体的章程约定或规定。所以,此处应当将工会的作用作为“授权性”规定。指导和帮助及维护职工权益,这是工会的权利,——这项权利不是相对于职工而言的,而是相对于用人

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