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外资并购国内企业的若干法律问题初探

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  外资并购国内企业的若干法律问题初探
  
  殷建刚
  
  前言
  
  随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫,加快产业重组,提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法,以补充法律规范之不足,并继而于2003年3月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,逐步建立起企业并购的法律框架。并购制度的完善,是我国持续引进外资、深化改革的重要战略,外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式,外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值,其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题,并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。
  
  一、外资并购制度概述
  
  (一)外资并购的概念
  
  并购一词近年来出现于各类媒体,越来越为我们所熟悉,但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱,无明确统一的界定,有用词上的多样性,也有具体内容含义上的多样性。作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延,规定只介绍股权并购与资产并购两种形式,而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。
  
  本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念,外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人,按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
  
  结合并购的概念组成和我国的行政实践来看,并购至少应当包括兼并和收购两部分:兼并与收购有广义与狭义之分。
  
  兼并一般指两家或两家以上公司的合并,组成一个新的企业。针对不同类型的企业,兼并可以通过多种方式进行,但涉及到企业主体地位的变更,原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设,兼并通常有两种形式:吸收合并和新设合并。
  
  收购通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营,或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看,可以进一步分为资产收购和股份收购。
  
  (1)资产收购:是指收购目标企业资产,目标企业的法律人格仍然保留,只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态,实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为,与购买股份的投资行为性质不同。
  
  (2)股权收购:这包括对有限责任公司股份的收购,对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时,其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题,对控制式和参股式收购一样对待的。
  
  兼并和收购之间的主要区别在于,兼并是企业之间合为一体,而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中,兼并和收购往往很难严格区分开,所以习惯上都将二者合在一起使用,简称并购。
  
  (二)外资并购的类型
  
  就并购之分类而言,常会因为分类之标准不同,而有不同之说法,以下仅就较常见之分类方式叙述如下:
  
  1、按并购企业之间的行业关系划分
  
  横向并购相同行业的两个公司之间进行的并购,实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品,或生产工艺相近,故可以迅速扩大生产规模,节约费用,提高通用设备使用效率,还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手,容易破坏竞争,形成垄断的局面,因此横向并购常常被严格限制和监控。
  
  横向并购是出现最早的一种企业并购形式,在19世纪后期和20世纪初期,在西方企业并购高潮中,横向并购是主流并购形式,当前的并购浪潮也是以横向并购为主。
  
  纵向并购企业与供应厂商或客户的合并,即企业将同本企业紧密相关的生产、营销企业并购过来,以形成纵向一体化。实质上是处于生产同一产品、不同生产阶段的企业间的并购。纵向并购可以使企业节约交易费用,有利于企业内部协作化生产。一般来说,纵向并购不会导致公司市场份额的大幅提高,因此,纵向并购一般很少会面临反垄断问题。在西方第二次并购浪潮中,纵向并购是主要并购形式。
  
  混合兼并指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。混合并购又有三种形态:在相关产品市场上企业间的产品扩张型并购;对尚未渗透的地区生产同类产品的企业进行市场扩张型并购;生产和经营彼此间毫无相关产品或服务的企业间的纯粹的混合并购。混合并购是企业实现多元化经营战略,进行战略转移和结构调整的重要手段,是西方第三次并购浪潮的主要形式。
  
  2.按支付手段划分,可分为现金收购、换股并购和综合收购
  
  现金收购是指收购公司支付一定数量的金钱,以取得目标权益,包括资产和股权。现金收购存在所得税的问题,这可能会增加收购公司的成本。
  
  换股并购是收购方通过向目标公司的股东发行本公司的新股票,以换取目标公司全部或大部分股票的并购方式。与现金收购不同,换股并购不需要支付现金,换股并购由于并购时增发了新股,所以并购双方股东在新合并公司的股权结构会发生变化,企业的控制权可能会发生转移。
  
  综合收购指在收购过程中,收购公司支付的不仅仅有现金、股票、而且还有认股权证、可转换债券等多种方式的混合。这种兼并方式具有现金收购和股票收购的特点,收购公司既可以避免支付过多的现金,保持良好的财务状况,又可以防止控制权的转移。
  
  (三)外资并购的动因
  
  市场经济条件下,企业以追求利润最大化为基本目标,并购的动因主要表现在:扩大生产经营规模,降低成本费用;提高市场份额,提升行业战略地位;争夺创新技术与人才;通过收购跨入新的行业,实施多元化发展战略,分散投资风险;其他动因,如投机性套现、企业因价值被低估而产生的收购行为、合理避税等等。
  
  三、外资并购的沿革
  
  企业进行现代化的并购交易最早出现于19世纪之美国,随着美国工业的发展史,美国的企业界出现过五次大规模的并购浪潮,本文亦以美国为例,介绍并购形式之演变:
  
  (一)第一次并购风潮--横向并购
  
  美国第一次并购风潮风行在19世纪末,此次并购完成了美国大部分工业组织的现代结构,大企业开始集中并且导致以商品为中心的行业企业垄断开始出现。
  
  (二)第二次并购风潮--垂直并购
  
  美国第二次并购风潮发生在20世纪20年代,期间出现了企业与其在产品的上下游工序的公司之间的垂直整合,并带来产品及市场扩张兼并等形式,并使股票市场成为资本所有者行业退出的有效通道。
  
  (三)第三次并购风潮—联合并购
  
  第三次合并的风潮发生在20世纪60年代,此次并购的特征在于并购方并购了与企业营运毫不相干的企业,推动多元化经营,并提升了企业管理水平。
  
  (四)第四次并购风潮--融资并购
  
  第四次的并购风潮起于20世纪80年代,并着重在融资并购。此一时期的并购行为有如下之特

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