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中国证券欺诈屡禁不止的成因

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  中国证券欺诈屡禁不止的成因
  
  蔡文海
  
  从国际经验来看,证券市场的发展史,就是欺诈与反欺诈的历史。所谓证券欺诈,主要指内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等四种行为。即使在经济高度发达、法律极为严密的国家,证券欺诈行为也屡见不鲜。尽管如此,中国证券市场上违规主体之多,惩处面之广,违规行为越禁越多的现象,仍然叫人叹为观止。有人作过粗略统计,自1993年以来,受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家、金融机构和券商有100多家次。会计师和律师事务所累计约有数十家,仅有的两家证券交易所也受到过证券主管部门的批评或处罚。该统计还不包括期货机构、咨询机构。1近年来,随着中国证券市场的快速扩容,证券欺诈愈演愈烈。最着名的事例,包括1996年张家界旅游开发股份有限公司在公布董事会送股决议前后违规买卖本公司股票,1996年海南民源现代农业发展股份有限公司(简称“琼民源”)和红光实业虚报利润,1999年大庆联谊作假上市,等。
  
  证券欺诈行为有什么危害性?由于篇幅的关系,这里只能作简单的讨论。首先,欺诈行为损害了投资大众对证券市场的信心,进而损害其融资功能。其产生的外部效应伤害了“循规蹈矩”的企业,抬高了它们的融资成本。其次,更为严重的是,它损害了资本市场信息提供和价格发现的功能,导致证券产品价格的严重扭曲。结果,评价企业及其经理阶层的绩效变得非常困难,容易出现道德风险和逆向选择现象。市场上鱼龙混杂,良莠难分,不但造成证券市场上供求双方大量的非理性投机,阻碍了融资体制多元化的进程,而且严重妨碍了职业经理(企业家)阶层在中国的形成。现代企业本质上讲必须是企业家的组合2。在缺乏一个职业化和市场化的企业家群体情形下,改善激励机制例如引入年薪制,就成了空谈。
  
  证券市场欺诈成风,是政府不重视这个问题吗?显然不是。通过立法管制欺诈行为已有年头。例如,1993年除《股票发行与交易暂行条例》外,原国务院证券委员会还特别颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》。最近生效的《证券法》更对这类行为施以严刑峻法。该法规定的责任条款总共约有33条之多,其中17处规定了刑事处罚。1997年10月1日开始实施的修订后的新《刑法》第180条至第182条也规定:对"故意提供虚假信息"、"诱骗投资者买卖证券"、"操纵证券交易价格"、"转嫁风险"者,处5年以下有用徒刑或拘役。但是,道高一尺,魔高一丈。证券欺诈不但没有收敛,而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。证券欺诈行为为何屡禁不止?本文试从证券制裁体制角度谈谈这个问题。
  
  证券制裁体制的三个支柱
  
  证券制裁体制一般分为行业自律,官家执行体制(刑事或行政制裁)和私家执行体制(民事诉讼)三个部分。三个支柱能否发挥作用,关键在于其实施的制裁是否有充分的威慑效果。犯罪经济学告诉我们,在决定制裁的威慑效果上,有两个变量:制裁的严厉性(severity)及确定性(probability,或称概率)。制裁越严厉,实施制裁的可能性越大,威慑效果就越强,反之就越差。因此,威慑的效果取决于上述两个变量的最佳组合。着名法律经济学学者波斯纳认为,增加惩罚确定性的代价高昂,而增加惩罚的严厉性的代价远远为低,几乎等于零。因此,他主张提高惩罚的严厉性,以便在较低执行成本的情形下取得相同的威慑效果。3事情果真这么简单吗?有两个理由可以说明波斯纳观点不能成立。首先,虽然经济学假设一般个体都是厌恶风险的。但是这个假设不适用于所有的人。相反,有证据表明,"敢做股票的都非等闲之辈",4证券欺诈行为人都有强烈的风险偏好。5。这种偏好因转轨时期的产权制度和企业内部相互制衡的法人治理结构,没有真正建立起来而得到加强。原因是,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户,这些机构大户,又多为国有金融机构。其最突出的特点是没有产权的"硬约束",赚了归自己,亏了算国家的,操作者放手一博的动机非常强烈。何况,上述厌恶风险的假设可能不见得能够成立。是否厌恶风险,不但因人而异,而且要看冒相关风险合算不合算。低概率的严厉惩罚难于产生威慑效果。以乘坐飞机为例。虽然机毁人亡对乘客来说,是一种再严厉不过的惩罚。但是由于空难的可能性微乎其微,没有人会因此不坐飞机。犯罪学家相信,制裁的确定性比其严厉程度往往能产生更大的威慑效果。6考虑到证券欺诈行为人的行为偏好,提高惩罚的确定性可能对于吓阻违法犯罪行为更加有效。否则,即使规定的惩罚非常严厉,但是逍遥法外的概率很大或者处罚得很轻,他们还是就会对制裁的严厉性视而不见。对波斯纳观点的另一个有力批评是,至少在现代法治国家内,如果不想“草菅人命”的话,“治乱世用重典”的道理显然把复杂的问题简单化了。例如,将个人投入监牢的刑事处罚,后果过于可怕。相应地,法律要求对嫌疑犯实施一定的程序性保护。而这将降低惩罚的确定性。波斯纳似乎没有考虑到惩罚的确定性和严厉性之间可能存在的彼此消长的的关系。关于制裁的严厉性和确定性的讨论有助于我们反思确保证券法实施的三个不同体制。
  
  首先谈谈行业自律。行业自律是建立在这个信念上的,即大多数个人和公司均致力于提升职业操守标准,而这些标准是由业内龙头企业确立的。关于行业自律的作用,国内有不同看法。英国的经验表明,行业自律要奏效,需要满足三个条件。首先,金融界圈子不大,彼此相识。其次,金融界具有同质性(homogeneous)。第三,一个人在同道中的名声至关重要,声名好坏比潜在的处罚来得要紧。7前述两个条件是否具备,我们姑且不论,光就名声的两面性来看,在市场经济并不成熟的我国自律能否奏效值得怀疑。白领犯罪学专家萨瑟兰早在1949年就写到:“那些破坏旨在调整商业活动的法律的生意人,经常并不因此失去身份或者商业同道。虽然行业中的某些人对他会有看法,其他人却会敬佩有加。"8他五十年前的评论预言了当日中国的现实。例如,“尽管中国证监会每年都查处了一批案件,但在业内并没有形成"操纵股市可耻的观念,相反在业内却经常流传一些"令人称羡"的操纵成功事例。”9
  
  从实际情况看,行业自律在中国基本上软弱无力,有时还出现行业保护主义的倾向。10证券业概莫例外。一方面,行业协会在对其成员(主要是证券商)的监管方面缺乏有效的手段。尽管在这些协会的自律公约中,也可以看到"会员如有违反以上规定者,将视情节轻重予以以下处分"的条款,但那些惩治的措施(如:责令改正、警告、协会内部通报批评、取消会员资格、呈报上级主管机关等)无力无效,完全不能对违规者起到震慑作用。另一方面,行业自律机构的机制不够健全和独立,影响其工作质量。当不少证券机构铤而走险时,行业协会并未能预先防止或者及时制止。对于这个结果,人们实际上不必大惊小怪。虽然社会信用在任何经济,政治和法律制度中都扮演着重要的作用,但是许多研究转轨经济学和社会学的人士都认为,斯大林式的中央计划体制的遗产之一,就是信用程度很低。11在这种社会里,法律没有发挥它的核心功能,即防止不正当的价值转移,结果机会主义行为盛行,名声和信誉更是不值钱。从上述威慑理论来看,行业协会形同虚设,关键在于其施加的制裁不痛不痒。这是行业自律的天生缺陷。证券行业自律发端于英国。这种监管手段是否仍然合乎时宜,很成问题。在公司证券法律方面,香港依样画葫芦,几乎是

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