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证券民事赔偿诉讼浅析

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  证券民事赔偿诉讼浅析
  
  刘现民
  
  一、诉讼当事人
  
  通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任,首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告?被告又是谁?
  
  (一)原告
  
  合格原告的范围,应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。
  
  《证券法》第63条规定:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出,因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼,但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”,而不能直接以此获得赔偿,让受害的股东实在有点尴尬。
  
  从理论上讲,凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面,一种观点认为,应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者,但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面,因为某些投资者为了减少进一步的损失,可能在起诉之前将所持有的股票卖出,但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在,其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上,将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中,凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利,并不仅限于买方,也无须与发行人或包销商有直接交易关系。
  
  (二)被告
  
  我国《证券法》第63条规定,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任,我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。
  
  我国《证券法》第161条和第202条均规定,为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的,承担连带赔偿责任。在银广夏案件中,该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任,非执行董事也有审核财务报表的责任,起码也存在着表面责任,如果要推翻责任,必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。
  
  二、诉讼方式及管辖
  
  广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿,必须要确定怎样起诉,到哪家法院起诉的问题。
  
  (一)诉讼方式
  
  1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式
  
  当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中,人民法院在受理后可以对外发布公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人(受到损害的相关投资者)在一定的期间内到人民法院登记,确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效,如果有的投资者由于某种原因没有进行登记,只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的,仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼,可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼,相关投资者人数众多,且地域垮度很大,几乎遍及全国,如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解,必须征得被代表的当事人同意的规定,在操作上也十分困难,即使可行也成本昂贵。
  
  由于地域、交通、通信等因素,遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记,在诉讼时效内也不主张权利,这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益,反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看,代表人必须是由当事人推选的,且诉讼标的是同一种类的,即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益,这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围,允许某些团体可以基于有关法律的规定,直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益,严格按照相关的规定行事,就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
  
  在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会,发挥专业优势,帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题,提供法律咨询,保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权,代表受害投资者实施集团诉讼,如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。
  
  第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时,上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告,因为在大股东控制上市公司的情况下,大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利,要求其赔偿损失,此时,监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利,要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据,因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼,小股东的人数、持股比例等等,我国现行的法律没有相关的规定,同时小股东在地域上又具有很广的分散性,操作起来也在一定的难度。
  
  第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多,它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例,如果某一个诉讼判决生效了,此案中的投资者胜诉,其他因判决书中所规定的原因而受到

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