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证券犯罪的经济分析法学分析

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  证券犯罪的经济分析法学分析
  
  随便向搜索网站输入词条“证券犯罪”,你将立刻发现有与之相关的新闻2800余个,而输入“”的搜索结果也不过只有128条,二者虽没有什么必然的联系,却无法掩饰社会公众对证券业中犯罪现象的高度关注。笔者阅读了对证券犯罪的大量文章,发现对证券犯罪原因、动机等分析仍不够深刻或是对根本性的实质问题始终是蜻蜓点水式的一点而过,始终没有集中力量对问题的根源进行足够深刻的判析。经济分析法学是美国20世纪中期新兴的以哈里·科斯为代表的法学流派,它用经济学的方法分析法学问题,着重研究的就是政府如何利用法律手段干预经济。本文正是试图使用这一法学思想对我国证券犯罪的动机和原因进行分析,并提出粗浅的对策,以供商榷。
  
  犯罪动机――证券犯罪的内在原因
  
  依照经济分析法学理论,对于罪犯而言,之所以实施了某犯罪行为,一个非常简章的经济模式就是:犯罪的预期利润超过了预期成本。根据科斯第二定理:当考虑交易成本时,只有调整后的产值增长多于它所带来的成本时,权力调整才可能发生。简单地说,就是罪犯综合考虑后觉得即使犯了罪也“值”。举一个简单的例子,一个饥肠碌碌的饿汉经过卖包子的小摊儿,如果他深知抢一只包子吃只会被摊主打两个耳光或骂娘,他会选择实施抢包子行为;如果摊主会把他关押起来五天不给吃,他就宁愿选择放弃抢包子而到河边喝免费的河水了。其实证券犯罪的根本性的动机也正在于此,中国证券市场证券犯罪如此猖獗的内在原因也正在于此。
  
  这里需要细分两个概念:“预期利润”,既包括以潜在的经济利益表现出来的有形资产,也包括以满足犯罪激情心理为表现的无形资产。客观地讲,证券市场是个逐利场所,是一个合法化了的唯利是图的场所,除了极少数企业老总因分配不公泄私愤而成为后一种犯罪外,证券犯罪行为基本上都表现为第一种情况。“预期成本”则是实施该犯罪行为所准备的物质和风险成本,还包括一旦东窗事发有可能丢失的机会成本(如终身不得从业、信誉扫地等)和受法律惩罚的预期成本(如罚款、坐牢)。罪犯在实施证券犯罪行为之前,还要考虑的一个因素就是“惩罚概率”,即犯罪行为受到法律处罚的几率。如新疆众和一案中,王桂生收受贿赂三万元被判处三年有期徒刑一案(虽然本人对这类有贡献的人在企业经营激励机制差的情况下收受如此小的数目也要判刑表示保留意见),由于我们不得而知的一些原因,王不但没有坐牢,反而被集团委以重任,周围的人对他被判刑一事竟不知道。这就是说在中国现今的司法中,罪犯(更准确地说是上市公司,尤其是国有上市公司)有足够的手法和把握可以使“惩罚概率”降到几近于零。
  
  犯罪的动因――证券犯罪的外部条件
  
  一、司法不公是万恶之源。哈佛大学教授德怀特·珀金斯在“中国发展高层论坛”上指出,“中国股市当前最需要做的是完善公司治理结构。……中国股市另一个特点是,立法和司法部门力量弱,行政机关参与过多”,简洁精要,一语中的。但本人还认为,中国股市当前最需要做的还不是教授所说的,因为完善治理结构、理顺股权关系不是一朝一夕的事儿。我们最需要做的恰恰是后者,即改变司法不公和腐败,因为司法不公与腐败才是证券犯罪如此有恃无恐的罪恶真凶,某种意义上讲,司法不公、司法腐败“制造”了证券犯罪。冷静地把我国对证券犯罪的制裁性规定同美国、日本、香港等地相比,我们会惊奇地发现,原来我们的处罚措施从文字上看比他们的严厉得多,我们对证券犯罪最高可判刑10年,罚款最高达“非法所得的5倍”,而在美国最高只有5年和有限的罚金。为什么在高压的法律下反而没有君子呢?其中当然有不讲诚信犯罪光荣的道德伦丧,但最主要的还是包括司法处罚在内的犯罪成本仍然远远小于犯罪的预期利润,更何况司法在证券领域里没有发言权,不能独立司法而只能是“司法介入”?!证券活动中司法不公原因有四:各级政府(包括国家)对国字号上市公司的保护心理作崇;上市公司一般都是地方的龙头企业,规模比较大影响也大,处罚所必然带来的失业等社会问题让政府屈服,惹不起;上市公司有钱,大量圈来的钱闲置着,钱能“买通路”以及司法自身存在的致命的缺点――司法腐败。其中司法腐败是万恶之源,司法的不公与腐败使证券市场中所有的防线和关口都变成纸老虎,当对罪恶现象进行惩治的最后一条防线――司法也只是形同虚设之时,社会又能将会怎样,社会的主体又将能怎样?!所以,当央视“今日说法――两会特别报道”节目中有人在回答“为什么‘司法公正’成为代表们提案最多的话题”时,答案竟是“十五大提出了‘依法治国’,为我们司法提出了更高的要求”,我顿时哑然。难道“公正”司法也是“更高”要求吗?难道朱总理为某财经类高校题的校训仅是“不做假帐”还不足以警醒世人吗?其实不必绕弯儿,老百姓都明白:因为司法不公正而被关注,因为太不公太腐败而被广泛关注。
  
  二、股权结构不合理是证券市场混乱的重大原因。合理的产权法律保护有其创造有效使用资源的诱因功能。股权结构的不合理决定了合法权利的初始界定从一开始就不合理(如国有股一股独大遏制企业自主,法人股虚设扼杀了企业负责人的积极性等),这当然也不利于资源合理有效配置。国家人为地把股票分为流通股和非流通股,而以国家股独大的非流通股当初设立的目的无外乎是要保持“国有”性质的国家控股,确保证券市场这个洋玩意姓“社”,保留国家在这个市场中重大权利。国有股的一股独大和法人股的不可流通性造成了各种的事实上的不公平,而正是这种不公平促成了这个对利益十分敏感的市场出现了大量的证券犯罪。一股独大使国家处于一个十分特殊的地位:国家权力执行者、第一大股东、游戏规则的制定者和评判人。就等于在足球场上,她是主办人(规则制定者),是裁判(规则执行者),是球员(市场参与者),同时还是全场唯一的守门员(司法者)。这场比赛在没开始就已严重挫伤了包括法人股持有者、机构投资者、众散户在内的所有投资者的积极性。证券市场是个高智商者群集的地方,于是各方主体各显神通:法人股因不能变现流通而成为皇帝的新装使持有人的工作积极性大为挫伤,为了利益,为了圈钱,老总们把从官场上学到的“权力寻租”活学活用到证券内幕交易中来,以内部信息为“权力诱饵”进行权力设租,与机构或大庄联手操纵股价。玩亏了算我国企做的庄(亏的不是自己的钱),玩砸了查出来也只能算是“单位犯罪”(罚的是国家或股民的钱),玩成了天知地知,查不出来就个人从中渔利,其中不排除有人把玩到的钱再向官员们送送搞“长线投资”,到时混个一官半职,只须与“烂摊子”挥一挥手说再见,何乐而不玩呢。在这个大蛋糕中,没得到份儿的主子们当然不甘寂寞,于是随波逐流,恶炒小盘股,创百元神话,害得散户立刻变成不争气的红眼赌徒。那些先天不足全靠包装的上市公司(以郑州百文为最)于是做一日和尚撞一天钟,经营者为了政绩要造假,公司成了“空壳”美其名曰“壳资源”,连国企改革的特大典型邯郸钢铁也表现平平,“投资”便成了梦里才有的胡话,只有投机才成为这场游戏的唯一理由,于是中介机构、地方政府等非股权持有者也都参与到当中来和稀泥,通过各自的奇技淫巧和行政权力,从中分得“应有”的份额。国家也许是考虑到对上市公司处理的预期成本过高(包括民事经济赔偿、金融风险、下岗失业等),在处理这些问题的态度暧昧反而更助长了证券犯罪分子的嚣张。当投资已成为美丽的谎言,当大家都认识到这是一个由泡沬堆积起来的“大厦”,又凭什么要求市场各方主体不选择投机呢?所以增发盛行、股价恶炒、随意变更募集资金投向、不分红不送配等一系列投机主义的行为便成为顺理成章的事儿。
  
  三、监管不力是证券犯罪得以存身的温床。目前我国对证券犯罪行为行使监管权的机构仅为中国证监会,权力机关、社会力量、股东等方面的监督都没发挥作用也无法发挥作用。造成监

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