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收取差价作为回扣的行为是贪污罪,还是受贿罪

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

    基本案情:1997年8月,重庆市巫山县骡坪粮油食品管理站(以下简称骡坪粮站)站长伍某与湖北省沙市蓬源综合经销部的经理胡某合作,双方约定,胡某购买的小麦以单价0.63元/斤成交。但胡某要以0.70元/斤的价格与骡坪粮站结帐,结帐后胡某再将0.07元/斤的价差款作为"回扣"送给伍某。骡坪粮站收到该批小麦后,胡某即到巫山县要求与伍某结算货款。伍某同意,并与骡坪粮站副站长曾某用现金按0.70元/斤的价格与胡某结清了货款,并由胡某当场出具收据。待曾某走后,胡某遂将二人事先约定的"回扣"40000元交给了伍某,伍某将所得全部用于其家庭开支。

    分歧意见:对伍某的行为构成犯罪无异议,但在定性方面有以下两种分歧意见:

    第一种意见:伍某利用职务之便,为他人谋取利益,然后收受他人送的"回扣",是受贿行为,应定受贿罪。

    第二种意见:伍某收受"回扣"的行为,实质上是变相侵吞了本单位的公款,因此应定贪污罪而不应定受贿罪。

    分析:笔者同意上述第二种意见。其理由如下:

    一般而言,受贿罪和贪污罪有许多共同点:犯罪主体都是特殊主体,即必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或受委托从事公务的人员;主观方面都是直接故意;客观方面都必须利用职务上的便利。但是这两个罪又有明显的区别:受贿罪是一种渎职犯罪,侵犯的客体是国家机关的正常活动,在手段上利用职务之便索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益。既然是索取或收受他人财物,则受贿的财物就不可能是本单位的财物,更不可能是受贿者本人直接经手、管理的财物。而贪污罪所侵犯的客体是特定的公共财物的所有权,其贪污的财物只能是本单位的公共财物,有些还是贪污者本人主管、管理或经手的公共财物。正因为如此,实施贪污的人往往采取伪造单据、涂改帐目等手段,使帐目上收支平衡,从而掩盖其罪行。

    就本案而言,表面看,伍某利用职务之便,为胡某谋取利益,收受"回扣"40000元,是受贿行为。但透过现象看本质,伍某是在事先得到胡某答应给其"回扣"的情况下才同意与胡某做小麦生意的,而胡某又是在其与骡坪粮站结帐之后依约送给伍某"回扣"的。这种"回扣"并非胡某的财产,而是骡坪粮站付给胡某财产的一部分,即伍某本人所管理的本单位的公款。因此,伍某收受"回扣"的行为,实质上是变相侵吞了本单位的公款,因此应定贪污罪而不应定受贿罪。再从犯罪的手段来看,伍某在与胡某结帐时,故意安排与副站长曾某一道,并由胡某出具现金收据。伍某的目的是想掩盖其侵吞公款的事实,这从另一侧面印证了伍某企图侵吞公款的故意。

    综上所述,伍某的行为完全符合贪污罪的特征,应以贪污罪定罪处罚。


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