您现在的位置: 范文先生网 >> 法律论文 >> 经济法论文 >> 正文

对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

  从 1979 年颁行的《刑法》第 185 条到 1988 年全国人大常委会颁行的和 1988 年 1 月全国人大常委会颁行的《补充规定》,再到 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条,都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑,强调受贿与职务的联系是必要的,与职务无关不可能构成受贿罪。但是,上述表述的含义不够确切。 1989 年,两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”,仍然使人感到不十分明确。多年来,一直成为对本罪理论研究的难点,尤其在司法实践中,对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论,往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如,“利用职务上的便利”,就是指利用本人的职务上的便利,其含义是什么 ? 还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利” ? 利用职务的便利干什么 ? 哪些情况属于利用职务上的便利 ? 如此等等,都存有争议。

  对利用职务上的便利出现不同的解释,如何使其更明确,以消除人们的困惑,防止混淆罪与非罪的界限,很有必要加以研究。

  一、利用职务上的便利的含义

  我国刑法自 1979 年颁行以来,在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延,甚至它是否应作为认定受贿罪的要件,产生了不同的理解和争论。理论上的分歧,不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时,一个案件,对于被告人是否利用了职务上的便利,检察机关和法院之间意见相左,甚至在各自机关内部也争执不下,使案件难以解决。之所以这样,与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。

  在 80 年代中期,刑法学界的一般观点中,是认为利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件,具体表现在,利用自己的职权或不执行自己的职务活动,为行贿人谋取利益。①照此观点,行为人如果没有实施职务上的作为或不作为,就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。

  1982 年,全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第 1 条第 2 项规定:“对刑法第 185 条第 1 款和第 2 款受贿罪修改规定为:国家工作人员索取、收受贿赂的,比照刑法第 155 条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”,因而它是否仍是受贿罪的必要条件,一时间成了疑问。有人认为,立法者根据受贿罪的新特点,取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此,国家工作人员不论其是否利用职务上的便利,只要其主观上有犯罪的故意,客观上收受了他人财物,就构成受贿罪。笔者认为,这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪,即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关,谈何渎职 ! 实际上,全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第 185 条的修改,在文字表述上是不科学的。

  1985 年,“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 ( 试行 ) 》明确指出:“利用职务上的便利,是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时,将其表述为“利用职权或者工作便利”,于是围绕着“工作便利”的含义和科学性,在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点,有人持完全否定的观点,甚至在肯定观点中,对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利,是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为,职务包括职权与工作,因此,利用职务上的便利,就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为,职务与工作不是同一个概念,后者的外延比前者宽,后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性,可作任意解释,在司法实践中容易引起混乱。⑤

  笔者认为,作为受贿罪的要件,包括利用工作便利,是不适当的,主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性,运用于司法实践中,难免扩大打击面,把不属于受贿的按受贿罪处理。

  鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧,“两高” 1989 年 11 月 6 日的司法解释中对此作了专门解释:“受贿罪中的‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用,对于指导司法工作人员正确认定受贿罪,区分罪与非罪界限,具有重要意义。但在司法实践中,如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”,区分这一便利与工作便利的界限,又是相当复杂的。

  利用职务上的便利到底应当怎样理解,其内容到底包括哪些,这涉及到多方面问题,应当多角度进行综合研究,才能作出科学界定。

  从语义学上看,利用职务上的便利,确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利,而不包括工作上的便利或他人职务上的便利,但是利用职务上的便利,不仅是个语义学问题,从法学角度看,它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述,我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字,还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利,是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解,难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第 382 条、第 384 条、第 385 条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样,但从法律讲,它们是不同犯罪的构成要件,有其不同的内涵。例如新《刑法》第 382 条贪污罪、第 384 条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利,其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务,而后者却包括一切公务活动。

  从法律上讲, 1979 年颁行的《刑法》第 185 条和全国人大常委会 1988 年颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件,并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。

立法上对受贿罪的这一构成要件规定如此抽象概括,主要是由于当时我国刑法采取的是宁疏勿密的立法原则,往往把多种情况概括为一罪,罪状罪名高度抽象概括。受贿罪就是其中一例。新《刑法》虽然对此情况作了较大的改变,但受贿罪罪名罪状高度概括的状况在一定程度上依然存在。由于罪名的高度概括,就必然发生对条文理解上的分歧和司法适用上的困难。为统一认识和便于适用,作为最高司法机关就需要加强司法解释,对抽象条文,其中包括某些犯罪构成要件,作具体的扩充性的解释,以弥补立法的不足。例如,我国新《刑法》第 288 条规定了斡旋受贿罪,而新《刑法》第 285 条受贿罪罪状中利用职务上的便利,其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下,如果我国刑法中规定有职

[1] [2] [3] 下一页

下页更精彩:1 2 3 4 下一页