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律师风险代理若干问题探讨/冯兴吾法律论文网

时间:2006-11-25栏目:司法制度论文

律师风险代理若干问题探讨
       冯兴吾 刘金海 丁玉玲

内容摘要:当前,律师界纷纷推出风险代理业务,但律师风险代理又需进一步完善,本文分析了律师风险代理中有关问题,提出了律师风险代理的效力、范围、收费比例等建议。

关键词:律师 风险代理 问题 探讨

  律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用,待代理事务成功后,当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付。律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金(Contingt Free)或附条件收费。如在日本,按照《报酬等标准规程》的规定,民事诉讼、非诉讼案件、行政案件、仲裁案件等应按争议金额收取一定比例“手续费”,如胜诉加收同样比例的“成功报酬”。我国《律师法》没有关于律师收费的规定,1997年国家计委的《律师服务收费管理暂行办法》中也未涉及胜诉酬金制度及风险代理制度。但从律师收费的实践看,胜诉酬金制度或曰风险代理制度已相当普遍。尤其在金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案件中,胜诉收费成了当事人和律师的共同选择。由于胜诉酬金制度或曰风险代理制度有其自身的弊端,需要进行有效规范。本文拟对这一新型收费制度作一粗浅探讨,以期完善我国律师制度。
  一、律师风险代理的特征
  1、律师风险代理是律师以委托人名义为委托人处理法律事务。
  律师风险代理是一种典型的委托合同,即合同双方约定一方将自己的事务交由另一方处理的协议。虽然律师风险代理是以他人事务的处理为目的,即律师是为委托人处理事务的,但是该法律事务必须是委托人有权实施的,且不违反法律或者社会公共利益、社会公德的行为。
  2、律师风险代理是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。
  律师风险代理的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理,他人因信任律师才委托。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务,但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险代理这一目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。因此,律师应当亲自处理受托的事务,不经委托人同意,除法律或合同有特别规定者外,不能转托他人处理委托事务。
  3、律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。
  与一般代理的根本区别就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。律师风险代理的律师为委托人处理法律事务能否收取报酬,由案件是否胜诉决定。胜诉了,为有偿服务;败诉了,则为无偿,律师不仅不能取得任何报酬,甚至可能损失一笔不菲的前期投入。
  4、律师风险代理在收费上呈多样性。
  ⑴、双方约定由当事人支付诉讼费、保全费、办案费等必要费用,律师不垫付任何费用,如实现案件预期目的,则按照合同约定支付律师费。
  ⑵、双方约定当事人支付诉讼费、保全费,其他费用由律师支付。
  ⑶、双方约定当事人不支付任何费用,诉讼费、保全费、办案费等一切费用均由律师垫付。这种形式律师的风险最大。
  二、律师风险代理当事人的违约责任。
  1、委托方没有按合同约定支付报酬和费用。
  委托人没有按合同规定的时间、标准支付报酬的,如逾期支付、拒不支付、少支付等,都构成违约。
  对于律师办理受托法律事务所必需的费用,委托人应当予以支付,委托人没有按合同规定支付必要费用的,如逾期支付、拒不支付或少支付等,都构成违约。
  2、委托方没有按规定赔偿律师在处理事务中非因自己过错所发生的损失。
  律师在执行受托法律事务中非因自己过错发生的损失,应由委托人负责赔偿。委托人没有按规定赔偿律师的损失,即构成违约。
  从律师事务所和律师的角度而言,律师一旦作出承诺,也必然会尽心尽力为委托人办事,否则将承担丧失费用的风险。
  3、律师没有按委托人的指示处理受托法律事务。
  在律师风险代理的情况下,委托人一般将案件的实体及程序的权利全部委托给律师,极少有对代理权限制的情况。律师应当以一个具有相当法律知识经验的人为标准,谨慎地处理好从立案到执行终结的每一个环节。律师应依照委托人的指示和要求忠实地履行法律事务。律师在处理受托法律事务,因自己的过失,未能按委托人的指示处理受托事务,致使受托人的利益受到损失的,律师应承担责任。
  4、律师没有及时向委托人报告事务办理的情况。
  在律师风险代理中,律师负有向委托人报告法律事务办理情况的义务。律师的报告义务以委托人的要求或有必要为限。在处理受托事务中,律师应按照委托人的要求,随时报告受托事务的情况。在律师风险代理的实践中,委托人未要求报告的,如有报告的必要,受托人亦应及时报告,如在处理法律事务中遇到情势变更等,律师应向委托人报告,以便委托人及时作出决定。
  5、律师没有按规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人。
  律师应按合同的规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人,不得自己占有,律师为自己的利益使用应交付委托人的财产或使用应为委托人利益使用的财产的,构成侵权,应支付自使用之日起的利息和赔偿由此而造成的损失。其财产不论由委托人受取,还是由第三人受取,也不论律师使用财产是否产生收益,只要律师为自己的利益使用了该财产,就应自使用之日起支付利息。
  三、律师风险代理的完善
  律师风险代理有其合理的一面,由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险,从最大限度促进了律师的主观能动性。对于当事人而言,无疑减轻了经济负担,尤其对于那些有理但缺钱的当事人,其社会效果就更为明显。如集体诉讼、追讨债务案件。但律师风险代理又有其固有的缺陷和弊端,因此,我们应当正视它并规范它。
  1、律师风险代理的效力。
 确定律师风险代理的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看,没有一部全国性的法律对律师风险代理作禁止性规定。从理论上讲,法律没有禁止的都不构成违法。因此,只要适合当事人自愿达成的协议,只要不存在法律禁止的情形,如欺诈、协迫,不存在违反律师业普遍适用的执业规范的情形,该风险代理没有违反社会公共利益,都应当是合法有效的,应当受法律保护,对双方具有约束力,双方应当履行,一方不履行,属违约,另一方可要求其承担违约责任。
  2、律师风险代理的项目。
  律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例确定酬金是合法的,但应规定某些案件不得实行胜诉酬金或风险代理,此类案件为涉及人身关系,如离婚案、追索赡养费、抚养费以及刑事案件,因为这类案件除涉及当事人的自身利益外,还可以影响到社会公益,因此,不宜采取胜诉酬金或风险代理。具体规定如下:
  ⑴、刑事案件的辩护不能采取律师风险代

理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费,同时,这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均能采取律师风险代理。
  ⑵、禁止律师参与家庭关系事务收取任何胜诉费,诸如家庭关系事务中的任何费用纠纷、离婚协定财产分配、离婚后付给妻子的生活费等,以维护前配偶或未成年子女的利益。如《美国律师协会职业行为标准规则》就有规定。
  3、律师风险代理的收费标准。
  律师风险代理作为一种新型的收费方法,是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。就我国而言,资产公司等行业迅速发展,使风险代理的案

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