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欧洲公证人 - 公共职能的载体/李新辉译法律论文网

时间:2023-02-20 09:15:53 司法制度论文 我要投稿
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欧洲公证人 - 公共职能的载体/李新辉译法律论文网

(德国)联邦公证人委员会意见书 2001年7月31日

欧洲公证人 - 公共职能的载体*


翻译:李新辉(湖北省宜昌市公证处)


一、公证人是预防性司法机关的组成部分

在欧盟的欧洲大陆成员国的法律体制中,公证人负责预防性司法。预防性司法 ( 也称自愿司法或非诉讼程序) 是与民事诉讼司法和刑事诉讼司法并列的国家司法的组成部分之一。 它的目的是通过构建民事法律关系的方式,使得在民事法律事务中各方应当受到保护的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是与国家公共利益并存的。正因为民事法律事务法律安全保障的重要性, 欧盟成员国保留了他们对这一法律领域的控制和调整权,并且禁止向民事当事人自由的和不受控制的行为开放。因此,正像诉讼性司法机关一样,预防性司法机关仍然承担着一种崇高的国家职责。 通过授权行使公共职权的方式,国家把这些职责委托给公共职能的载体 - 法官和作为“前置法官”的公证人 - 来承担。 迄今 500 多年来,这种预防性法律体制一直被证明是有效的。

应特别指出,预防性司法机关的目标是依据不动产法和公司法构建合同关系和登记程序 (土地登记,商事登记, 社团和合作机构的登记), 依据继承法和家庭法构建遗嘱检验程序。在这些领域中,公共官员 - 法官和公证人 - 的参与是一种必然的要求。在构建法律关系的过程中让预防性司法机关的不同部门交互作用,目的是为了避免诉讼法律纠纷并且因此减轻诉讼司法机关的负担。为确保法官和公证人能够为了公众的利益正确地履行这些公共职责,他们被同样地要求要作到公正和中立。

公证人 - 像法官一样 - 是同一套特殊的法律制度和程序规则紧密地联系在一起的。这类法律制度和程序规则在不同成员国内以各不相同的具体形式被制定出来。但它们的共同特征在于,在该领域内,公证人在预防性司法机关的职能关系中扮演主角。

法官和公证人的权力, 如同享有最高权力的其他国家机关人员的的权力一样,是被限制在他们自己国家的领土内的。 因此,一名公证人不可以在另一个主权国家内从事公证活动,他在本国领土外书写的文件是无效的[1]。但为了在民事法律关系方面密切合作, 允许这个基本原则存在例外, 则是国内各州的责任(参看, 举例来说, 《联邦公证人条例》 § 11 a BNotO )。

* 原文为英文,载于德国联邦公证人委员会网页http://www.bnotk.de/ 译成于2004年5月9日

二、 公证记录

公证人活动的核心是记录法律事务,对准备做公证记录以及执行已做过公证记录的法律事务 - 即进行土地登记或商事登记中的登记 - 的有关人员提供咨询和帮助。用一般的话来讲,公证人是在构建民事法律关系的过程中,负责通过自身法律学识的运用来提供法律帮助的,并且既为了有关私人当事人的利益也为了法律安全和防止纠纷的公共利益,在维护和保障民事法律关系方面发挥作用。

公证记录对防止人们在不适当的匆忙状态下就在具有风险的法律事务中作出声明,可以起到保护作用(警告功能)。让当事人在签字之前阅读公证记录,就使得防止当事人过于草率和得到有关法律事务的法律结果方面的忠告有了制度上的保障。此外,公证记录还具有对各方利益进行证据保全的功能,当然在公共利益方面,即在登记的正确使用方面,也具有证据保全的功能。

在公证记录中,不仅仅是提交给公证人的一份文本之下的签名属实证明(真实性证明)的问题。相反的,公证记录程序记录了公证人同相关当事人谈话中就可能引起争议的要点所进行的讨论,就法律状况和可能的法律安排给他们提出的建议,根据当事人的意愿对文件文本的起草以及文件由当事人签字之前公证人就该文件所做的解释。公证记录之后是文件的执行,即相对于登记员和公共当局而言该合同内容的执行。

在做公证记录时,公证人必须始终尽力采取适当的解决方案以平衡那些当事人之间时常矛盾着的利益。公证人决不能仅仅作一方当事人的咨询人,他必须总是考察各方当事人的利益,并尽可能地去实现他们的利益。因此,为了履行一个涉及多方当事人的交易,举例来说,比如一个房地产购买合同,利用一名公证人提供的服务就足够了。在这里,公证人提供的咨询和律师提供的咨询是根本不同的,后者的任务是充当一方当事人单方利益的代表。如果公证人感觉到一方当事人在法律上处于不利地位时,他可以中止公证记录。通过这种方式,公证人也可以并且尤其能够保护那些在智力上或者经济上处于劣势的当事人以便同那些具有不公平优势的当事人相抗衡。这样,公证人就实现了在法律事务中作为一名构建公平的保证人的法定社会职能,并且他按照委托,在消费者的预防性保护方面也作出了贡献。[2]

从在与当事人交谈的过程中准备文件一直到文件的执行,公证记录代表了一个同样的不能被人为划分成不同活动阶段的完整过程。[3] 它决不是公证人通过加盖公证印章而忙于纯粹机械性地制作文件的活动。在文件内容以及自始至终的整个过程这两个方面,公证人亲自承担着保证其正确性的专门责任。将公证人在这种公证过程进行的特定活动转交给法律专业内的其他成员去做,在法律上是不容许的。假如呈给公证人的文件草本是由当事人或者他们的法律顾问或税务顾问提供的,那么公证人必须审查该文本的内容然后作为自己的文件草本加以采用,或者拒绝对此制作公证记录。

仅仅证明签字和文本只不过是公证人的一项附加职能,该项职能也转移给他在于他是司法机关中的一员。 文件“公证”不是欧洲大陆公证人的主要工作,而公证记录包括公证人对各方当事人广泛的、法律性的、居于中立的咨询和帮助才是公证人的主要工作。公证人不但要对他们的文件形式负责,而且尤其要对他们的文件内容负责。

在通常是与具体的个人有关的和/或对当事人具有重要经济意义的领域内,国家的立法者们规定了要采取公证记录的方式。应当特别指出,作出这些规定的法律包括不动产法、公司法、继承法和家庭法。举例来说,购买不动产的合同,股份公司的成立,遗产的共同处理,婚约的缔结,都需要采取公证记录的形式。 通过公证人在这些特别重要的法律领域里的积极参与以避免法律纠纷, 就在于使公民的个人利益和国家的公共利益都趋于合理化。 此外,国家对在这些行为领域里的法律事务以正确的和可靠的方式运行感兴趣,是因为对诸如土地、家庭和法律地位关系给予法律保护的目标, 在公共利益中显得特别重要。于是在欧洲大陆的欧盟成员国中就导致这样的事实产生,即这些行为领域已被纳入作为公共职权的一个直接的和别具特色组成部分的预防性司法机关加以管辖,自由的、不受控制的民事法律关系已被排除在外。

三、公证证书

公证记录的产品

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就是公证证书。 公证过的证书是具有效力的,换句话说它是为了用于法院裁决而预先制作的。没有其他机构可以像法院和公证人一样,有权为公证书创设如下法律效力。

- 证据效力

公证证书为所记录的过程提供了完整的证据(声明或者实际事件)。 对此,法官的自由心证受到了限制。 只有出现程序没有被正确地记录(伪造文件)的相反证据时,对公证证书的审查才是容许的。表明已被公证的声明不存在的证据, 或者提交内容不同的声明,法院是不接受的。[4] 公证证书的这种特殊证据效力,是同欧洲大陆国家的法律为书面证据赋予较高的效力等级相一致的。 即使在具有普通法法律传统的欧盟成员国也一样,他们主要依赖证人证据,文件作为一种可靠的证据形式,其重要性正在日益突出。[5]

- 执行效力

除此之外,公证证书还具有执行效力, 即 – 当按照法国法律时是如此,它们本身就具有执行效力 - 当按照德国法律时也是如此, 凭藉债务人的一项特别声明,公证证书一递交就产生直接的强制执行效力。藉由公证证书,就获得了一个可以强制执行的手段, 它在执行效力方面,具有和法院出具的判决书相同的性质。在实践中,可强制执行的证书是为了增强信用和强化还债义务而被广泛使用的一种保障方式。

引入同法院判决书平等对待的可强制执行的公文书的理由, 这一点在欧共体的法律里也是被承认的,就在于公文书是由公开任命的官员进行理性审查的结果并因此是公共职权的延伸这样一种事实。[6]

对权利的境外适用的限制,就法院的判决书和具有强制执行效力的公证证书而言,两者是相同的: 两者的执行效力都被限制在对此作出了法律规定的成员国内(国际法里的属地原则)。德国法院的判决书和德国公证人的证书,自身都不能在另一个成员国内被执行。没有哪个国家必须承认来自另一个国家的公证证书在自己的领土内应当被执行。这是因为具有强制执行效力的公证证书是公共职能载体的主权行为的产物。

这个基本原则在欧盟内部同样继续适用。为了改善判决书和公证证书的通行能力,成员国(丹麦除外)已于2000年12月22日专门通过了(欧共体)第44/2001号《理事会规则》,取代了1968年关于民商事案件的管辖权及其判决的承认和执行的《布鲁塞尔公约》。根据该《规则》第57条,在一个成员国内正式制定并可强制执行的公文,在另一个成员国内依照法院的判决程序,一经申请就会被宣告具有执行力。不过,外国公证证书执行效力的延伸,仍将需要接受国的合作。接受国通过外国权利证书执行令状(许可证书),宣告同意将该外国权利证书的效力延伸到本国领土之内。在审议第44/2001号《规则》时,成员国就基于双边关系而终止采用许可证书的要求未能达成一致。因此,来自本国境外的法院裁决和公证证书,将会继续 - 尽管有许可证书程序的改善和简化 - 被视为是其他国家的主权文件,从而在没有本国主权机关参与的情况下,将不会被承认在本国领土内具有执行效力。

四、其它公证活动

立法者们已经将更多的行为转交给作为唯一中立并且能够实施主权的公共职能载体的公证人来管辖。这在部分程度上涉及到初始司法的“外购”或者其它的国家职责,换句话说,涉及到法院或者其它政府机关应当处理的事项。

举例来说,依照德国法律,公证人在这些方面的工作包括:

- 对某些诸如律师和解书和含有一致同意措辞的仲裁裁决书之类的私文书,宣告其具有执行力;

- 为在商业登记簿中注册的公司出具具有证据效力的关于公司存在和公司之间法律关系的证明书;

- 接受代替宣誓而制作的声明书,比如,在为了出具继承权证明书程序中的此类活动;

- 根据公法,依照某种关系对贵重物品保险箱进行监管,这可以同交给法院的保证金相类比;

- 在涉及到调整新国家中的财产权的公证调解过程中,行使司法职权;

- 在被一致选择作为调解机构从而仲裁争议金额较小的争议时,采取法定的步骤;

- 众多捐税的申报并同政府机构进行合作,比如向税务机关报告土地和其他交易的职责。

五、和律师职业的差异

公证人并不是一种特殊类型的律师。公证人事务所也不是针对律师的一种附加条件或者特殊化。公证人事务所和律师职业在本质上是不同的。

律师是“法律咨询市场”中典型的经过训练才能学成的职业。每一位法律专业的毕业生都可以申请注册成为律师。律师的任务是向当事人提供咨询并在出席法庭和公共机关的场合代表当事人。在这样做的时候,律师只被要求考虑他当事人的利益。照顾他当事人的对方的利益或者仅仅是采取中立的立场,都将是对当事人的背叛,都将会受到纪律处分和刑事处罚。根据民法,律师是以他当事人的委托为基础从事活动的。对可能由他造成的损失,他也要承担合同上的责任。当然,他可以拒绝为一个当事人作代理人。 律师费是由官方制定的专门的律师收费规则决定的。 在此基础上,律师可以通过按时间收费的协议而(向上)偏离收费规则。在他的职业生涯结束的时候,他可以出售他的当事人名册和他的执业信誉。

同律师相反,作为公共职能的一个独立载体,公证人是在完成一段实习之后由国家司法机关任命的。他被指派一个特定的地点作为法定的办公场所。只有按照需要的数量任命公证人,才能满足一个秩序井然的司法机关的必要条件。申请人是按照选拔原则被挑选出来的。公证人不是一方当事人的代表, 而是一位各方当事人的独立的并且公正的顾问。这就意味着公证人必须把合同双方当事人的利益都最为有利地展示出来,避免一方当事人处于不利状态。在这样做的时候,他尤其要务必确保弱势一方当事人得到保护以便同那些具有不公平优势的当事人相抗衡。违反了中立性,也就是违反了他的法定职责。公证人赋有法定义务去履行他的职责,也就是说,他不能拒绝接受要求公证记录的委托,而必须完成公证记录(除非公证记录会被用于非法的或者不诚实的目的或者会明显地使一方当事人处于不利地位)。如果要求公证记录的委托对公证人而言没有经济利益,或者办下来连成本都没法补偿,上述法定义务仍然适用。 因此,法定的公证活动不是以同一个或者多个当事人之间的私人法律合同为基础的。同法官相似,公证人要接受国家的监督和地方司法机关纪检机构的约束。根据刑法条款,假如公证人有过失行为,他将像其他政府官员一样受到处罚。 因为,政府职责的法律原则适用于对法定义务的违犯。由于和当事人之间不存在合同关系,公证人也就不存在合同上的责任。公证人的收费是依照适用于法院的收费规则来计收的,公证人决不能偏离固定的收费表。当公证人从公证人事务所退休时,事务所也就终止存在了,而公证人事务所的出售则是不可能的。与律师不同,即使在私人领域内,公证人也受到许许多多的限制,其目的就是要保证公证人的独立和公正。




[1]

Bundesgerichtshof (德国最高法院, BGH) DNotZ 1999, 第346、347页。

[2] 用法律哲学的术语来讲,只有当合同当事人之间的平衡得到保障时,合同自由才是合法的。公证人则有助于保证或者促成这种平衡。

[3] 欧洲法院在 C-2/74 Reyners 案中,依照EWGV第55条(现在是EGV第45条)作出了判决,即成员国 “只能在那些体现着公共职权的直接和专门参与的领域内排除外国公民的参与”。 EGV第45条的应用将会使一种职业作为一个整体成为考虑的对象,即是否该职业中成员的个人活动“以这样一种方式联系在一起以致于自由化将涉及到有关成员国所承担的义务 - 但愿是暂时的 - 容许公共职权由外国公民来行使。” 这种情形会不同于那些领域即 “体现了作为一个整体的有关职业领域中的一个独立部分。”(三月第44号, 以及下列等等)

[4] 这一特征在C-283/99(三月第43号)委员会诉意大利案中,在Jacobs副检察长2001年2月15日的总结性抗辩里被清晰地表明: “从[关于意大利私人证券服务机构制作的记录]的法律规定的措辞来看,很明显,它们的证据力仅仅是相对的 - 这是由于它们是不可逆的这样一个事实。因此,据我看来,这和一份真实文件相比是有实质性差别的,只要没有被证实是伪造的或者是以欺诈的方式做出的,那么,真实文件的内容就被视为是已被法律证实的。真实文件的出具很自然地是和公共职权的行使相联系的,不过这里要谈到的是,记录的方式看来仅仅具有普通的证明价值。”

[5] 在1995年《英国证据法》中, 作为法定证据的“公证证书” 最近已被引入。

[6] 关于《审判和执行协定的布鲁塞尔部分》第50条所附的C-260/97法律资料,在Unibank案中,1999年2月2日La Pergola 副检察长的最后抗辩的注释7。在该案 1999年6月17日的裁决中,欧洲法院将公文书的特殊证据效力和强制执行效力同公共职权的参与相联系,并由此同记录人所承担的公共职能属性相联系。据此,这类公文书的制作只能被看作是同公共职权的行使相关联的一种活动。


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