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异哉,所谓所有权变动时期问题者

时间:2007-8-9栏目:民法论文

近江幸治《民法讲义2物权法》读书笔记


一、问题的出现
在期末物权法考试的题目中有这样的一道问题“试论述所有权变动的时期”。学生做这道题目时,大费了几道周章,因为学生对这个问题实在是不理解。虽然这个问题在许多“好学生”看来是那么的简单,沈军老师上课明明讲过的嘛,笔记里都是有的阿。诚然,沈军老师的笔记里是有这个问题的,在某认真善良的女生的笔记中是这样记载的(下面全文转录,感谢她借我复印笔记,供我考前抱佛脚):
两种学说:(一)认为物权变动的时期是一个点,以登记交付为物权变动时期
(二)认为物权变动的时期为一段时间,从合同签订到可以交付等等为物权变动的时期
Ex:从定下茶叶合同,到茶叶采摘,交付后这一段时间为所有权转移的时期。
实际生活过程中,以登记、交付、价金支付为物权变动的时期。
学生上课时未加细思,茫然点头,匆匆记录,后来翻阅笔记时发现越来越想不通。我觉得这样讲虽然看起来讲的通,但实际上不无问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。我国的物权法规定的很清楚,物权变动在登记时发生,并且不经登记,不发生效力。这样一来,又何来把物权转移视为一个时间段的说法呢?学生不理解了,遍寻《物权法》教科书(梁慧星、陈华彬合著)也未获答案。放假后,经研究王泽鉴的《民法物权》也没能得到满意的答案。书上说(学生按自己的理解概括),世界上的物权变动时间无非两种:1、买卖合同成立即发生物权变动的效力,所有权转移的时间就是合同成立的时间。2、意思表示(或物权合意)并不代表所有权效力发生转移,还必须要经过不动产的登记或交付的行为(所谓形式主义与债权形式主义,学生认为,也就是是否承认物权行为的独立性的差异。在形式主义,承认物权行为的独立性,意思表示可以理解为是关于物权的发生、消灭的物权合意,登记、交付是物权行为的生效要件;在债权形式主义,则没有物权行为概念,买卖合同成立后,经过交付、登记发生物权之效力)。所有权转移的时间就是登记、交付的时间。那么,又何来把所有权变动的时期看作一个时间段的学说呢?并且,即便所有权转移的时间为一个点,也应该有债权契约成立时发生和登记、交付时发生两种学说吧?
二、日本法上所有权变动的时期问题
所谓所有权变动的时期问题,在近江幸治的物权书中被称之为“所有权变动的时间问题”。时间与时期虽有区别,但我觉得,所有权转移的时期和所有权转移的时间的问题实际上并无差别,时期与时间实则是表述(或翻译,其实我以为还是翻译为时间更为准确)的不同而已。我仔细读了近江幸治的《民法讲义2物权法》(北京大学出版社,王茵译 渠涛审校),对这个问题有了些自己的意见,于是整理成一个关于所有权变动时间问题的读书笔记,也就是本节的内容。本节的顺序还是基本按照近江物权的思路,中间夹杂着我的理解。中间凡有引注,无特殊说明者,都出自近江幸治的物权讲义;中间所谓《民法》者,都是《日本民法典》,关于日本民法典的译文,我都采用的是《民法讲义2物权法》中王茵的翻译。
(一)问题的提出:对日本民法176条的理解
日本《民法》第176条规定:物权的设定及转移,只因当事人的意思表示而发生效力。
这条法律看起来是继受了法国的意思主义,也就是说物权的变动因意思表示而发生效力,买卖合同成立时也就是物权变动发生的时间点。但仔细思考一下,发现其中不无问题,概括说来,在以下三点:
A、意思表示的时间问题。《民法》中的发生效力意指物权变动即买卖契约的所有权转移。所有权转移可以经意思表示而发生效力,但意思表示到底是什么时候的意思表示呢?在一般的交易中,甲某将一物售与乙某,一般经历这样两个阶段:首先是签订买卖的契约,然后的一个阶段则包括了价款全额支付与标的物的交付和登记。问题出现了,这样的两个交易的阶段中包含了两个时点:a、买卖契约成立时;b、价款支付与交付、登记时。那么,176条的“意思表示”究竟是哪个时点的意思表示呢?依据“文意解释”,此“意思表示”当然指买卖契约时的意思表示,所有权也就是在买卖契约时发生转移。但近江先生说,这样不符合日本民众的交易习惯。交易习惯一般认为,所有权在价款支付与登记、交付时发生。
B、176条的所谓意思表示是“物权合意的意思表示”还是买卖契约的意思表示呢?显而易见的是,日本民法的176条是受到了法国“意思主义”的影响,其实就近江先生看来,176条实际上是保留了旧时期日本民法的规定。但是,问题在于,176条能否简单的解释为法国的“意思主义”呢?176条仅仅是规定了“意思主义”也就是说物权变动不需要“形式主义”下的登记与交付作为生效要件,而并没有明确“意思表示”的性质及其与“债权契约”的关系。在近江先生看来,这个问题应该从整个的民法体系和日本国的交易习惯上去解释。
C、所有权转移的时间问题。这个问题就是这篇文章争议的焦点,它实际上与前两个问题一样都是根据日本民法176条而产生的。欲解决这个问题,必须首先回答B问题,即176条之意思表示是债权意思表示还是物权意思表示的问题,对此问题学者有着不同的立场,从不同的立场出发解释C问题就会产生不同的学说。
至此,我们可以说基于日本民法176条产生的三个问题实际上是相互联系而生的,也可以说它们核心的只有一个问题:是否承认物权行为的独立地位?由此问题存在的不同立场,才会对上述三个问题产生不同的学说。
二、物权行为的独立性与无因性——对176条的不同解读
根据德国民法理论,将法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为,就是指使行为人产生债权债务关系的行为;处分行为,是指能够使权利发生设立、变更、消灭效果的行为。理论又认为处分行为包括了产生物权变动的物权行为和向第三人转让债权和债权放弃的债权行为。这种债权行为因为能与物权行为产生类似的使权利发生变动的效果,而被学说称为“准物权行为”。从这里我们可以知道,德国学说认为,仅仅有债权行为上的买卖契约尚不足以使物权发生权利变动,因为债权行为是一种负担行为,它只能使行为人背负债权、债务。因此,萨维尼认为登记、交付与价款支付是一种真正的物权行为,才是使物权发生变动的真正原因。(转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》法律出版社出版)。德国学者将物权行为从法律行为中抽象出来,使之成为与债权行为相独立的一种法律行为,这就是物权行为的独立性与无因性。
与德国民法不同,日本民法176条规定,物权因当事人的意思表示而发生变动。从文意解释,日本民法系采用与德国截然不同的法国“意思主义”物权变动模式,因此日本民法不承认德国法上的物权行为概念。但是,对176条的理解,日本学者却有不同的看法。也就是上面提到的第二个问题:176条中的意思表示是物权的意思表示还是债权的意思表示?从根本上而言,也就是说学者是否承认物权行为独

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