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解读《商业特许经营管理条例》

时间:2007-8-10栏目:商法论文

罗广建

特许经营在国外有一百多年的历史,目前已发展为一种成熟的营销方式,其主要优势是操作简便,成本较低,可以快速扩大营销规模,满足消费者对便利化、规范化服务的需要。因此,特许经营这种营销方式在许多国家特别是发达国家被广泛采用。
特许经营在我国出现的时间只有十几年,但发展速度很快。特别是2000年以来,特许经营在我国进入高速增长期。据统计,截至2005年年底,全国已有2320个特许经营体系,如肯德基、麦当劳、全聚德、华联超市、马兰拉面、吴裕泰茶叶、福奈特洗衣等,涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健身等60多个行业、业态,特许加盟店约16万家。特许经营的发展,在调整和改善流通结构,促进中小企业发展,扩大就业等方面发挥了积极的作用。
为规范特许经营活动,商务部曾于2004年12月30日发布《商业特许经营管理办法》(以下称《办法》),《办法》自2005年2月1日施行。《办法》的施行对规范特许经营的健康发展起到了良好的作用。但是,由于特许经营的核心是无形资产的输出,一个特许人往往有为数较多的被特许人,特许人和被特许人之间信息不对称,潜藏着较大的风险,容易成为进行欺诈等违法犯罪活动的手段,而我国市场发育尚不成熟,社会公众对特许经营的了解也不够充分,特许经营在快速发展中也存在一些突出问题。比如,一些从事特许经营活动的特许人不具备相应的条件;特许经营活动不规范,市场秩序较为混乱;特许经营活动当事人特别是被特许人的合法权益得不到有效保障;以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动也时有发生。这些问题的存在,不仅阻碍特许经营的健康发展,扰乱市场秩序,而且由于特许经营活动中被特许人的数量往往比较多,有可能发展成为影响社会稳定的因素。针对特许经营在我国发展中的实际情况和存在的主要问题,中国需要制定规范和管理特许经营活动的专门行政法规。也正因为如此,为进一步规范商业特许经营活动,促进商业特许经营健康、有序发展,维护市场秩序,2007年1月31日,国务院第167次常务会议通过了《商业特许经营管理条例》(以下称《条例》),《条例》自2007年5月1日起施行。《条例》共有五章、三十四条。本文旨在对《条例》的内容和精神进行简要解读。

商业特许经营的定义及解析

与《办法》相比,《条例》在所列举的可以作为特许经营资源中增加了专利、专有技术内容,对商业特许经营的定义也更加科学、严谨,《条例》第三条将商业特许经营定义为“商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。从商业特许经营的概念可以看出,商业特许经营有四个基本要素:
一、特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。
二、特许人和被特许人之间是一种合同关系。特许人、被特许人是相互独立的市场主体,双方通过订立特许经营合同,确定各自的权利和义务。因此,特许经营本质上是一种民事行为。
三、被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。特许经营是一种高度系统化、组织化的营销方式,统一的经营模式是其核心要求之一,也是保证服务的规范性、一致性以及维护品牌形象的需要。这种统一的经营模式体现在各个方面,大到管理、促销、质量控制等,小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。
四、被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累,具有较高的商业价值。被特许人经许可使用这些经营资源也是为了开展经营活动,因此需要支付相应的费用。支付费用的种类、数额以及支付方式,由双方当事人在合同中约定。

规范商业特许经营活动

对于特许人从事特许经营活动,《办法》中规定特许人“在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店;” 而《条例》对此要求更为严格,《条例》第七条第二款规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年”。可见,《条例》对作为特许条件的“两店一年”的直营店限定为特许人直接拥有的直营店,对于特许人的子公司、控股公司所建立的直营店则不计算在《条例》第七条第二款所规定之列。《条例》如此规定,主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。同时,直营店具有一定的示范作用,便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等。
《条例》同时对规范特许经营合同做出了规定。特许经营合同,是明确特许人和被特许人之间权利义务的协议。特许经营活动在实践中出现的不少问题和纠纷,都与特许经营合同不够规范有直接关系。为此,《条例》从三个方面作了规定:一是《条例》第十一条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同,并明确了特许经营合同应当包括的主要内容;二是借鉴其他一些国家的做法,《条例》第十二条规定了特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在合同订立后一定期限内,可以单方解除合同;三是《条例》第十三条中规定除被特许人同意的外,特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。
《条例》还规定了特许人和被特许人的行为规范。《条例》针对特许经营活动本身的特点以及实践中存在的主要问题,重点对特许人的行为规范作了规定。例如,《条例》第十四条规定特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务;《条例》第十六条规定特许人要求被特许人在特许经营合同订立前支付费用的,应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式;《条例》第十七条规定特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取的推广、宣传费用,并将使用情况及时向被特许人披露;这些内容在《办法》中是没有的。
对被特许人的行为规范,《条例》也作了相应规定,《条例》第十八条规定:被特许人未经特许人同意,不得向他人转让特许经营权;被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。  

完善信息披露制度

在特许人的信息披露方面,与《办法》相比,《条例》进一步完善了特许人信息披露制度。《条例》第二十条规定“特许人应当依照国务院商务主管部门的规定,建立并实行完备的信息披露制度”。《条例》第二十一条规定“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息,并提供特许经营合同文本”。《条例》第二十二条所规定的特许人应当提供的信息内容包括

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