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试论正当防卫的成立条件

时间:2012-7-22栏目:民法论文

试论正当防卫的成立条件
  
  才英浩
  
  (中国共产党齐齐哈尔市委党校,黑龙江齐齐哈尔161006)
  
  摘要:正当防卫是在公力救助不济的紧急情况下,法律赋予公民的一项权利,是公民同违法犯罪行为作斗争的有效手段,准确界定正当防卫的成立条件,理清正当防卫的成立条件及必要限度,对于保障广大公民充分行使权利,防止防卫行为被滥用,保护公民、国家权利、公共利益免受侵害具有重要意义。
  
  关键词:正当防卫;成立条件;正当性
  
  刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。但是任何权利的行使都是受到一定条件限制的,超越了一定的界限,就会走向反面,南合法行为转化为非法行为。根据我国刑法规定,正当防卫的成立要件包括防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象和防卫限度五个方面。
  
  一、正当防卫行为只能针对不法侵害行为实施
  
  所谓不法侵害是指对国家利益、公共利益、他人或本人的合法权益的侵害行为。没有不法侵害的发生也就没有正当防卫,不法侵害行为的存在是引起正当防卫的前提。
  
  (一)不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为
  
  就能够对其进行防卫的不法侵害行为的范围而言,法律上并没有明确规定。对此,法学界存在两种观点。一种认为不法侵害仅指犯罪行为,而不包括一般违法行为;另一种则认为既包括犯罪行为也包括一般违法行为,笔者赞同第二种观点。 (范文先生网 www.fwsir.com) 有些不法侵害在其实行终了或危害结果产生之前,究竟是违法还是犯罪行为,防范人难以判断,我们不能要求防卫人在侵害紧迫的情况下判明不法侵害的性质以后才加以防卫。对于防卫者而言,“不法侵害是犯罪行为还是一般的违法行为,防卫人没有时间也没有义务加以判断。”只要他发现合法权益正在遭受不法侵害,就有权实施防卫,否则将不利于合法权益的保护。
  
  (二)不法侵害行为是故意实施的违法犯罪行为
  
  犯罪行为根据主观方面的不同,可以分为故意犯罪行为和过失犯罪行为。那么,能够对其进行正当防卫的犯罪行为,应当是故意犯罪行为还是过失犯罪行为?理论界存在三种观点,即肯定说、否定说和折衷说。笔者认为,防卫的对象应当仅限于故意犯罪行为,对过失犯罪行为并不存在防卫问题。因为,过失犯罪的成立有赖于危害结果的实际发生,危害结果发生之前,不能认为过失犯罪行为已经存在,而危害结果一旦产生,过失行为就结束了,不存在通过防卫制止行为的问题。同样道理,对于违法问题,也只能针对故意实施的违法行为才能进行防卫。
  
  (三)不法侵害行为是指自然人的违法犯罪行为
  
  不法侵害行为,应当是指人的危害社会的行为,那么,这里的人的危害行为是否仅指自然人的危害行为还是包括法人的危害行为呢?理论界存有不同看法,笔者认为,根据我国刑法可以由单位构成犯罪主体的具体犯罪的特点,对单位的犯罪行为不便实行防卫。同时,正当防卫针对的自然人也应该是具有刑事责任能力的自然人。明知是不具备刑事责任能力的人实施的不法侵害,一般不主张对其实行防卫,紧急情况下为了保护合法利益而被迫进行“防卫”的,则属于紧急避险。
  
  (四)不法侵害行为必须是现实存在的、真实的行为
  
  不法侵害必须是客观上现实存在的,不是主观臆想的、推测的。客观上并无不法侵害,而行为人误以为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫,不成立正当防卫。对于假想防卫,行为人因出于防卫意图而不是故意侵害他人的意图,因此不成立故意犯罪;如果有过失,客观上造成严重的后果,则应承担过失犯罪的责任;如果过失也不存在,则应该按意外事件进行处理。
  
  (五)不法侵害行为必须是具有不法性的行为
  
  正当防卫行为只能针对不法侵害行为实施,对合法行为不允许实行防卫。对于合法行为,即使当事人认为对其有损害,也不得实行防卫。按照笔者的理解,这里所指的合法行为至少包括以下三种:一是依法执行公务的行为;二是公民抓捕、扭送正在实施违法犯罪嫌疑人的行为;三是正当防卫和紧急避险行为。
  
  二、正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施
  
  刑法规定正当防卫的目的在于制止不法侵害,保护合法权益。假如不法侵害尚未开始或者已经结束,也就表明,合法权益或者尚未受到直接威胁,或者已受到损害且已无可挽回,这两种情况下进行的防卫不符合正当防卫的立法目的。因此,正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施,即不法侵害行为已经开始且尚未结束,正处于实行过程中。
  
  如何理解“不法行为已经开始”,理论界有多种不同的理解,大致有三种观点:一是认为侵害者进入侵害现场就意味着不法侵害已经开始;二是认为不法行为的“着手”即为不法行为的开始;三是认为不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。笔者赞同第三种观点,即“已经开始”应理解为合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险,或者可以理解为违法犯罪人已开始实行刑法分则规定的某种犯罪的客观要件的行为,如持刀杀人的杀人犯已经持刀向被害人砍去就意味着已经开始实行杀人行为,此时对其进行防卫属于正当防卫。
  
  如何理解“尚未结束”,刑法理论界也是众说纷纭,大致分为四种观点,即结果形成说、侵害制止说、逃离现场说、折衷说。笔者认为,不法侵害的形式千差万别,其结束时间也有所不同,应该具体情况具体分析,而没有一个统一的结束标准。但可以肯定的是,下列三种情况应视为不法侵害已经结束:一是不法侵害行为已经实行完结或者危害后果已经发生,不法侵害人已没有继续侵害的明显意图;二是不法侵害人已中止了犯罪行为;三是不法侵害人已经被受害人或第三人制服、失去了继续进行不法侵害的行为能力。
  
  三、正当防卫必须要有正当的防卫意图和防卫目的
  
  正当防卫的防卫人之所以不负刑事责任,其主要根据之一在于防卫人对不法侵害者进行侵害,完全是出于正义的、正当的目的,没有任何危害社会的的意图。因此,欠缺正当防卫意图的防卫形式,不能认定为正当防卫。
  
  实践中,欠缺防

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