南京临时政府司法行政法规考察研究
一、前言近年来，对辛亥革命时期南京临时政府制定的法律法规，进行了比较系统的整理，搜集到一些过去很少被人引用的文献史料，特别是从《民立报》上发现一篇孙中山的重要复信，从而深感南京临时政府对于法制建设，十分重视。上自大总统和参议院，下至各部局的行政首脑，以及许多社会活动家和各界人士，不仅政治热情很高，而且具有较强的法律意识，因而积极参与各项立法和议政活动。在南京临时政府存续的三个月内，尽管处在紧张的战争环境和“南北议和”的特殊条件下……
南京临时政府的行政法规，范围很广泛。按部门分类，大体上可分为军事行政法规、内务警政法规、教育法规、外事法规、财政金融法规、经济管理法规、交通邮电法规、司法行政法规，以及有关地方政权的法规。上述各行政法规，都值得进行系统研究。本文着重对南京临时政府的司法行政法规，进行简要考察，以便有所启示，从中吸取某些可资借鉴的东西。
二、司法部的组织法规
《中华民国临时约法》规定：国务总理及各部总长，均称为国务员，辅佐临时大总统负其责任。临时大总统任命国务员须得参议院之同意（注：《孙中山全集》第二卷，中华书局，1982年版，第223页。）。1912年1月发布的《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》（注：《临时政府公报》1912年1月31日第3号。）规定，各部设总长一人，次长一人。次长辅佐部长，整理部务，监督各局职员。次长由大总统简任，次长以下各员，由各部长按事之繁简，酌定人数。同时规定司法部长的职责是：关于民事、刑事、非讼事件、户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。以后在《中华民国各部官职令通则》中，又重申上述规定。
司法部于1912年1月成立。部长伍廷芳，次长吕志伊。依照《司法部官职令草案》（共5条）的规定，司法部内设置承政厅和法务司、狱务司两司，设有秘书长、秘书、参事、司长、签事、主事、录事各职员。后来参议院通过了《司法部官制》（7条），规定了司法部总长及承政厅和各司的职责，以及各类职员的定额。司法部制定的《司法部分职细则》，具体规定司法部各厅、司所属各科及各类职员的分管事项。使司法部的组织机构及其职责分工，一目了然。
（一）承政厅的组织与职责
承政厅设有秘书长、参事、秘书及六科。
秘书长，承部长之命，掌管机要文书，并总理承政厅事务。参事，承部长之命，掌理审议及草拟稿案事务。秘书，承上官之命，分掌承政厅事务。承政厅内设以下6科：
1.铨叙科 掌全国法官及其他职员之考试、视察、任免及陪审员、辩护士之身份名籍等事项。
2.经画科 掌全国审判厅之设置、废止，审判管辖区及其废更事项。
3.统计科 掌调制全国审判厅民刑诉讼案件及监狱之统计事项。
4.稽核科 掌稽核全国审判诉讼费用、罚金及没收物品等事项。
5.文牍科 掌理一切公牍函电事项。
6.交涉科 掌理华洋会审，及犯人引渡，并其他涉外事项。
以上各科各置科长一人，科员若干人，由部长酌定。
承政厅内设置下列事务官：(1)庶务官，掌本部厅司各庶务，掌理一切夫役人等事务。(2)会计员，掌收支本部金钱事项。(3)收发员，掌收发本部文牍事项。(4)监印员，掌保管及启用本部印章事项。
（二）法务司的组织与职责
法务司设司长1人，承部长之命，总理本司一切事务。设立以下4科：
1.民事科 掌全国民事诉讼，及非诉事件之报告存案事项。
2.刑事科 掌全国刑事诉讼，及报告存案事项。
3.户籍科 掌全国户籍之报告存案事项。
4.执行科 掌赦免、减刑、复权及执行死刑事项。
（三）狱务司的组织与职责
狱务司设司长1人，承部长之命，总理本司一切事务。设以下3科：
1.经画科 掌全国监狱之设置，废止及变更事项。
2.监视科 掌监督全国狱官，视察罪犯习艺所，及假出狱、免幽闭、出狱人保护事项。
3.营缮科 掌全国监狱之建筑事项。
以上各科各置科长1人，科员由司长酌量事务之繁简，呈部长定置。
二、各级审判机关体制建设的初步方案
南京临时政府成立后，对全国各级审判机关的体制，即着手调查研究，并拟制方案。由于时间短促，尚未完成整个立法程序，只是对某些准备工作的设想和初步方案，但从中可以窥见审判机关体制改革的轮廓。
（一）临时中央裁判所和特别法庭
《修正中华民国临时政府组织大纲》第六条规定：“临时大总统得参议院之同意，有设立临时中央审判所之权。”《中华民国临时约法》第48条规定：“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格，以法律定之。”第41条规定：“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官互选九人组织特别法庭审判之。”
从以上规定可以看出，当时的构想是，在中央暂时设立“临时中央审判所”，待条件成熟时，正式成立“最高法院”。必要时，最高法院得组织“特别法庭”。至于全国法院的设置与编制，由法律另行规定。
根据上述规定，司法部拟制《临时中央裁判所官制令草案》，呈送大总统。在呈文中指出：本部经已成立，所有全国裁判所各官制令，自应陆续编定，以重法权，而便执行。兹由本部拟就《临时中央裁判所官制令草案》15条，另册缮就，理合备文一并呈送钧案，交法制院审定后，咨由参议院议决，再请察核颁布施行。孙中山当即以《大总统令法制局审定临时中央裁判所草案文》，发送法制局审定呈复。1912年3月20日《司法部批法学士辛汉等组织高级法院呈》，指出：所拟请组织上诉机关，洵为切要。惟本部已拟就临时中央裁判所官制令草案，呈请大总统咨交参议院议决后，即可发表施行。但在临时政府存续期间，没有完成该法案的立法程序。据查1912年3月12日《民立报》，只刊登司法部的原呈和大总统令，没有公布该草案的全文，故对临时中央裁判所的组织状况，毫无所知。
（二）司法部关于建立各级审判厅检察厅的若干规定
1.司法部关于调查各省审判、检察厅的咨文
1912年2月《司法部咨各都督调查裁判检察厅及监狱文》，指出本部成立，拟实行司法独立，改良全国裁判所及监狱，以保护人民生命财产，亟应统筹全局，力图进步，现在正督饬各职员分科办理。但因民国初建，本部既无卷案可稽，各省司法事务多不一致，非自行调查明确，不足以谋司法之改良。特请各省都督办理下列事务：(1)咨送裁判所及监狱调查两表样式，请转饬所属各府厅州县，将所有审判、检察各厅及监狱，已成立者若干处，按表式分别填写。(2)凡未成立审判、检察各厅及监狱
者，应规仿新制，赶速设置，总期逐渐改良完善，一扫从前黑暗时代之恶习。
2.司法部对各地成立审判、检察机关的批文
(1)对江宁地方审判检察厅呈请立案的批文 1912年3月20日《司法部批江宁地方审判厅厅长杨年报请备案呈》和《司法部批江宁地方检察厅厅长刘焕报请立案呈》，指出该厅既于光复之初，由前江苏都督委任组织成立，应即准予立案，嗣后务率各该员等，认真供职。”
(2)关于高等、地方审判检察厅不得相互兼任的批文 1912年3月《司法部批江宁地方审判检察厅长杨年、刘焕组织高等审判检察两厅请备案呈》，批文指出：查审判检察各厅，关于人民生命财产至为重要。各国法律均无各级兼任之规定。该审判检察两长，以南京民国首都不能无上诉机关，亦应先行据情禀报核准，俟呈请大总统后，方能委任开办。该呈等竟于上月28日组织高等审判检察两厅，所有办事人员仍以该地方人员兼任，殊属不合，所请备案，实难照准。
(3)关于地方审判厅长无权委任民刑庭长的批文 1912年3月《司法部批南京地方审判厅厅长杨年申报夏仁沂等调补该厅庭长各职呈》和《司法部批南京地方审判厅厅长杨年申报委任该厅刑二庭长及各职员呈》，指出该厅民二庭庭长及民一庭推事和刑二庭长相继辞职，该厅自应呈由该管官厅申请司法部分别核办。该厅长本无任用法官之权，竟敢擅自委任，“实属藐玩已极”。为此，特批示该厅长速将所委人员调回原任。所遗空缺，听候司法部咨由江苏都督饬该管官厅派员接任。
3.大总统关于审级制度的批文
1912年3月《大总统据法制局局长宋教仁转呈江西南昌地方检察长郭翰所拟各省审检厅暂行大纲令交司法部藉备参考文》，孙中山认为“四级三审之制，较为完备”，不能以前清曾经采用，遂尔鄙弃。该检察长拟于轻案采取二审制度，不知以案情之轻重，定审级之繁简，殊非慎重人民生命财产之道。且上诉权为人民权利之一种。关于权利存废问题，岂可率尔解决。
综上可见，南京临时政府关于审判机关体制的初步方案是：在中央设立临时中央裁判所，在地方设立高等、地方审判厅与检察厅。审级制度基本倾向实行“四级三审制”。
四、关于禁止刑讯和体罚的法规
（一）关于禁止刑讯的规定
1912年3月2日《大总统令内务司法两部通饬所属停止刑讯文》和3月8日《司法部咨各省都督禁止刑讯文》，指出近世文化日进，刑法之目的亦因而递嬗。昔日揭威吓报复为帜志者，今日则异。刑罚之目的在于维持国权，保护公安。故其惩罚之程度，以足调剂个人之利益与社会之利益之均平为准，苛暴残酷，义无取焉。前清政以贿成，教育不兴，实业衰息，生民失业，其罹刑网，三木之下，何求不得。本总统提倡人道，注重民生，奔走国难二十余载。对于亡清虐政，曾声其罪状，布告中外人士。而于刑讯一端，尤深恶痛绝，不夜以思，情逾剥肤。今者光复，大业幸告成功，五族一家，声威远暨。当肃清吏治，休养民生，荡涤烦苛，咸与更始。为此特令司法、内务两部故饬所属：
1.不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。“鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供”。2.其从前不法刑具，悉令焚毁。3.不时派员巡视，如有不肖官司，日久故技复萌，重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪。
司法部伍总长在答复沪军军法司蔡冶民2月25日来函时，也重申上述原则。指出共和确立，人民之自由权亟宜竭力保障。但闻各处官司审讯案件仍用刑罚，又不依据法律逮捕拘禁，及至逮捕拘禁多日尚不解赴法庭讯问判断，实属蹂躏人民之自由权，违反《临时约法》第六条。倘不严加限制，必有启人民之惊疑，决非民国之福。执事精通法律，谅有同情。兹敢掬诚忠告，凡在贵司范围之内，如有此等侵权违法之事发现，尚希严加禁止，以重人权，而继法纪。（注：《民立报》1912年3月29日第10页。）
可见，南京临时政府从各个方面注重保障人权，三令五申宣布禁止刑讯，并确定实行重证据不偏重口供的原则，这是辛亥革命在法制建设方面的一大成就。
（二）关于禁止体罚的规定
1912年3月11日《大总统令内务、司法两部通饬所属禁止体罚文》，提出：近世各国刑罚，对于罪人，或夺其自由，或绝其生命。体罚制度，为万国所摒弃，中外所批评。前清末叶，虽悬为禁令，而督率无方，奉行不力。顷闻上海南市裁判所审讯案件，犹用戒责，且施之妇女。以沪上开通最早，四方观听所系之也，而员司犹踵故习，则其他各省官吏，保无有乘民国初成，法令未具之际，复萌故态者。亟宜申明禁令，迅予革除。为此特令该部速行通饬所属：1.不论司法行政官署，审理及判决民刑案件，不准再用笞杖、枷号及他项不法刑具。其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。2.民事案件，有赔偿损害，回复原状之条，刑事案件，有罚金、拘留、禁锢、大辟之律。详细规定，俟之他日法典。可见，此令文已初步确定了改革刑罚制度的基本原则。
五、律师法草案与律师公会章程
（一）制定律师法的重要性与大总统的批文
1.警务司长孙润宇拟制律师法草案的呈文 《临时政府公报》登载《内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈大总统文》，从各方面阐述了建立律师制度的重要意义。首先指出“司法独立，为法治国分权精神所系，而尤不可无律师以辅助之。”他认为清末颁行法院编制法，设置司法官厅，但仅在少数都会成立，而民间已咸称不便。司法机关所以不能发展，是由于律师制度之不施行，因而人民对于司法官厅不免生出种种恶感。他又进一步探究其原因，列举了清朝旧制存在以下三种现象：(1)司法、行政掌于一人，诉讼胜败往往视诉讼者之人情势力以为差。(2)清朝官吏听诉，惯行专制手段，枉尺直寻，惟意所欲。近虽另设官厅，而以司法人才之缺乏，类多以旧时官吏考充。此等法官，不过粗习法政，而旧时积习，渐染已深，时有渎职之行，授人以口实者。以一浊而累众清，此恶感之由于不肖法官者一也。(3)从前受诉，胥归州县，并蓄兼收，无所区划。自法院设立以来，厅分审检，案别民刑，其间复多阶级权限之殊。诉讼人不察，动以管区违却下东西奔走，几于欲诉无门，此恶感之出于不谙法律之徒者一也。综此三者，致生诉讼上无穷之障碍。欲去障碍，是非设置律师制度不可。盖有律师，为诉讼人攻击辩护，事事依据法律。而自起诉检查一切手续，皆有律师为之前导，不致仍前无所适从。民间恶感非但可以消除，而律师之信用既彰，则于司法机关且可因以发展，其关系诚非浅鲜。其次，列举外国的经验，指出泰西各邦，皆有律师之规定。日本维新之初，于明治二十三年颁行裁判所构成法，随后即颁行辩护士法。诚以司法独立，推检以外，不可不置律师，与之相辅相制，必使并行不悖，司法前途可达圆满之域。再次，谈到辛亥革命后的实际需要，指出自光复以后，苏沪各处，渐有律师公会之组织，于都督府领凭注册，出庭辩护，人民称便，足为民国司法界放一线之光明。然以国家尚无一定之法律巩固其地位，往往依都督之意向，可以存废。故各处已设之律师机关，非但信用不昭，且复危如巢幕。若竟中止，则司法前途，势必重坠九渊。因此，特于公余之暇，采取东西成法，就吾国所宜行者，编成《律师法草案》若干条，呈请大总统，准予咨送参议
院议决施行。庶司法机关得以完固，民间冤抑凭以雪伸。
2.大总统对律师法草案的批文 孙中山在《大总统令法制局审核呈复律师法草案文》（注：《临时政府公报》1912年3月22日。），指出律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据。合将原呈及草案发交该局，仰即审核呈复，以便咨送参议院议决。但是，当时的《临时政府公报》上，却没有转载《律师法草案》的全文。在《参议院议事录》中，也未提到律师法的议案。据推测该草案交到法制局后，尚未完成审核程序，南京临时政府即宣告结束。尽管如此，孙润宇在呈文中强调律师在诉讼中的重要地位，并须以明确的律师法保障律师的权利及其一切合法活动，则是完全应予肯定的。该呈文就是在八十年后的今天读来，仍不失其借鉴意义。
（二）中华民国律师总公会章程
辛亥革命后，上海《民立报》于1912年1月11日开始连载的《中华民国律师总公会章程》，是了解当时律师管理制度的一篇重要历史文献。该章程共计6章18条。各章的名称是：总纲、资格、会员、职员、职务、公费。
1.组织律师总公会的宗旨是：巩固法律，尊重人权，经沪军都督核准，咨请司法总长备案，凡本会律师得有在国内各级审判厅及公共会审公堂莅庭辩护之权。
2.律师资格，分甲乙两项。甲项资格是：(1)曾任各级审判厅推事、检察厅检察官，或取得推事检察官之职位。但曾因ｇｕà＠①误落职，而实为公论所不容者，不在此例。(2)留学各国法律专科毕业者。(3)法科毕业曾充任法政学堂教习在三年以上者。取得以上三项资格之一者，均得入会充当律师。乙项资格是：(1)本国法律学堂或法政学堂三年毕业者。(2)曾受司法人员名位，视等推事检察官者。取得以上两项资格之一者，均得入会为试用律师。试用期间为一年，十起以上（案件）无谬误失职者，由本会备文咨明各省高等检察厅准其销去试用字样。
3.会员。入会者须纳入会费30元，每年纳经常费30元。会员有遵守律师规则之义务。会员违反律师规则，经本会全体议决，呈请高等检察厅请求惩戒。但本厅长官证明其违犯规则呈请惩戒时，不在此限。
4.职员。本会置会长1人，主持全会事务。置副会长二人，赞助会长处理本会事务。置书记员、翻译、会计各员若干人。
5.律师职务。(1)律师为原告办理诉讼事件时，其职务是：为原告缮具诉词及搜集各项证据，以备携呈法庭；须同原告到庭办理所控事件；于审案时待原告申诉毕，得当庭质问原告及其证人，如被告对于原告及其证人赍诘其证据不充分者，应当查明后再行复问原告及证人；被告或律师向法庭申辩后，原告律师可将被告或律师所申辩之理由向法庭解释辩解。(2)律师为被告办理诉讼事件时，其职务是：代被告缮具诉词，详细诉辩所控事件，并检齐有益于被告各证据，以备携带法庭；同被告到庭辩护，俾法庭审诉明确依律审判，毋使屈抑；原告及其证人申诉，得将被告辩词说明理由或与被告之证人到庭辩驳。(3)凡买卖契约及遗嘱赠与等，律师均有证明之责。(4)刑事重罪犯无力延请律师，由本会会长指定本会律师代为辩护，以免冤滥。
6.收费标准。(1)本会律师到庭辩护，每次民事15元，刑事10元，华洋讼案，临时酌定。(2)仅为原被告作呈词、辩诉状，每纸2元以上10元以下，随事之大小难易而定。(3)讨论案情，每小时收费3元。(4)买卖契约须律师证明者，所纳之费千元以下不得过5%，千元以上不得过3%。(5)律师办案除经审判庭委任及刑事重罪犯人无力延请，由会长认许代为辩护外，不得从事义务办案，或收受当事者致送分外之酬谢金。
依照上述章程，1912年1月28日在上海召开了中华民国律师总公会成立大会，选举蔡寅为临时会长，许继祥、涂景耀为临时副会长。
六、司法部关于监狱建设的咨（批）文
《临时政府公报》登载的有关监狱建设的咨文或批文，有以下两件，从中可以窥见当时狱政动态，以及南京临时政府的狱政方针。
1.1912年3月20日《司法部咨江苏都督提江宁模范监狱旧存款项文》据江宁模范监狱副典狱官王春生呈报，该监狱设在南京城内，有房屋200余间，可收留囚犯500余人。是由原江安粮道拨银10万两，开办时用去一万两，尚余7.95万两，存在裕宇官银钱总局，其支配权操在江苏都督手中。现监房毁损严重，急需重加修葺。司法部了解上述情况后，向江苏都督发出咨文指出：查监狱关系人民生命至为重要，现南京为临时政府所在地，全国具瞻，尤应亟加修葺，以便改良，而资表率。该监狱即确有存款7万余两，以固有之赀财，仍作为该狱改良之用度，事关尊重人道主义，谅贵都督亦表同情。相应咨明贵都督请烦查照转饬该裕宇官银钱总局总经理照数解交到部，以清官款，而利狱务。
2.1912年3月20日《司法部批筹办南京监狱改良进行总会发起人孔繁藻等请立案呈》指出：(1)改良监狱最为文明各国所注意，现当民国初建，尊重人道主义尤应实行。该员等研究有年，热心组织，所拟该会简章亦属可行，殊堪嘉许，应准立案。(2)但该会既为调查事实，研究学理起见，自应因义立名，宜改“总会”为“学会”或“协会”，较为适当。(3)章程规定“交际部，本会选任东西语言熟习之员，任交际各事，与万国监狱改良会联络，以为加入同盟之地步”等语。一云“选任”，一云“加入同盟”，而未叙明赴会加盟之手续，似与行政官厅权限不明，应即更正后，再予立案。根据这一批示，该会重订章程，改名为“中华监狱改良协会”后，司法部正式批示“准予立案”。
据1912年4月2日《民立报》报道，该监狱协会于1912年3月31日召开成立大会，推举王宠惠为中华监狱改良协会会长，吕志伊、陈英士为副会长。这是我国法律史上以研究监狱学为对象的最早的学术团体之一。
七、法政教育的批文和民国法律学校专章
（一）大总统关于女子法政教育和女界参政问题的批复及参议院的决议
国体一改，民权大张，女界呈现一派活跃气象。纷纷组织“女子国民军”，成立“女子参政同志会”和“神州女界共和协济社”，要求创建“女子法政学校”，积极兴办女子工商业。当时领导女权运动的进步女士，有湖南的唐群英、张汉英、王昌国、蔡惠（蔡锷之妹），福建的林宗素（《革命报》林白之妹），浙江的林宗雪、张馥真、沈佩贞，广东的张昭汉（后改名张默君）、徐慕兰（后改名徐宗汉，富室孀妇，冲破世俗观念，嫁黄兴为妻），江西的吴木兰，江苏的.吴芝英等人。她们大多是出身名门，受过教育，有的出洋留过学，颇有知识和胆识。民国初建，便四出组织各种妇女团体，发宣言，办报纸，上书请愿。如1911年11月，在光复不久的上海，由福建留日女学生、同盟会员林宗素发起成立“女子参政同志会”，参加者有唐群英（注：唐群英(1871-1937)，湖南衡山人。1895年与秋瑾、葛健豪（蔡畅之母）等结为挚友，过往甚密，1905年东渡日本，8月加入同盟会，是第一个加入该会的女会员。1906年成立“留日女学生会”，先后任书记和会长。1911年回国，武昌起义后，首先组织“女子北伐队”，率队挥戈疆场，受到孙中山的嘉奖，被誉为“巾帼英雄”。）张汉英、王昌国、蔡惠等人。发布《宣言书》（注：参见《民国春秋》199
5年第3期《民初女权运动概述》。），要求“普及女子之政治学识，养成女子之政治能力，期得国民完全参政权”。聘请讲师补习政法知识。1912年南京临时政府成立不久，林宗素便于1月5日访问大总统孙中山，当面表达了女子参政之愿望。孙中山《在南京与林宗素的谈话》指出：“将来必予女子以完全参政权，惟女子须急求法政，学知识，了解平等自由之真理。”（注：《孙中山集外集》上海人民出版社1990年出版，第158页。）“神州女界共和协济社”发起人张昭汉联络伍廷芳夫人、张静江夫人等百余人联名致函孙大总统（注：参见《民立报》1912年3月3日第10页《女界参政之要求》。），提出该社以普及教育，研究法政，提倡实业，养成共和国高尚纯全女国民为宗旨。社内设立法政部，创设女子完全法政学堂，为参政作准备。孙大总统在收到女界协济社请愿书后，立即予以复书（注：孙大总统复书，笔者从上海《民立报》1912年3月4日第10页查到全文。）指出：
“天赋人权，男女本非悬殊，平等大公，心同此理。自共和民国成立，将合全国以一致进行。女界多才，其入同盟会奔走国事，百折不回者，已与各省志士媲美。至若勇往从戎，同仇北伐，或投身赤十字会，不辞艰险；或慷慨助饷，鼓吹舆论，振起国民精神，更彰彰在人耳目。女子将来之有参政权，盖所必至。贵社员等才学优美，并不遽求参政，而谋联合全国女界，普及教育，研究法政，提倡实业，以协助国家进步。愿力宏大，志虑高远，深堪嘉尚。所请开办女子法政学校，应由该社员等呈明教育部核夺办理，并由本处拨助五千元为该社扩充公益之用。至女子应否有参政权，定于何年实行，国会能否准女界设旁听席，皆当决诸公论。俟咨参议院议决可也。”
1912年3月11日公布《临时约法》后，女子参政会又上书孙总统（注：《女子参政会上孙总统书》，见《民立报》1912年3月23日第7页。），提出以下重要论点：
《中华民国临时约法》第五条云“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”既曰中华民国人民一律平等，则凡为中华民国人民均须平等，则种族也，阶级也、宗教也，或其他之种种也，而皆为中华民国人民也，均须平等。吾女子之要求参政也，既已一再上书参议院，求其将女子共男子权利一律平等明白规定于临时约法之中。因而提议对于约法第五条，或请删去“无种族、阶级、宗教之区别”，或者于“无种族、阶级、宗教”之间，添入“男女”二字，以昭平允。二者惟择其一。查临时约法第五十五条规定约法增修之事有临时大总统之提议云云，理合呈请大总统据情提议，以重法律，以申女权。
以上要求本属合理合法，但却遭到参议院的反对。据查《参议院议事录》，早在1912年2月23日的会议上，即宣布女界代表唐群英等请求女子参政权案，决定“交请愿审查会审查”。至3月19日参议院通过了否决《女子参政请愿案》，其全文如下：“查女子请求参政，风动欧美，尚未见诸实行。吾国若能开创其例，亦属历史之光荣。据来书所称，世界潮流日趋平等，各国女子之有参政权，特迟速之问题，非有无之问题云云。本审查会一再讨论，多数认为吾国女子参政亦应有之权利。惟兹事体重大，非可仓卒速定，应俟国会成立再作解决，以昭慎重”。（注：《参议院议决案汇编》附编，否决案，甲部二册第3页。）不仅如此，同年3月27日通过的《参议院法》第五条仍明文规定：只有“中华民国之男子，年龄二十五岁以上者，得为参议员。”（注：《参议院议决案汇编》，法制案，甲部一册，第41页。）可见，辛亥革命时期，女子参政权问题，由于“欧美尚未见诸实行”这一可悲的“理由”，而被搁置起来。尽管如此，我国辛亥革命时期的女权运动，却在国际上引起世界女权运动的关注，并给以高度评价。当时的“万国女权参政会”会长嘉德夫人曾称赞说：“以中国女界程度之高尚，性情之诚挚，为欧美人所佩服，将来女子参政之成就，必以中华为最完美。”（注：转引自《光明日报》1993年4月20日《辛亥女杰唐群英》。）这是一个具有远见的评述。
（二）司法部关于法政教育的批文
南京临时政府司法部成立后，收到不少关于建立法政学校或研究所的申请立案报告，司法部一一予以批复。有的符合条件，立即批准立案；有的指出不妥之处，予以退回；有的需要等待有关法律颁布后，再行依法申请。现将1912年3月2日《临时政府公报》上公开批复者，简介如下：
《司法部批金陵法政学校请立案呈》，决定“所请立案之处，应即照准”。《司法部批法政毕业生杨大燮请开办监狱学校呈》，决定“应即照准，简章存此。”《司法部批江宁地方检察厅审判研究所所长刘焕请立案呈》，指出：拟筹自费组织审判研究所，由该所长担任义务照旧开办补习，“实堪嘉尚，所请准立案可也。”《司法部批江南开通法政学堂监学商寅等开办司法警察研究所请立案呈》，指出：(1)该监学等组织司法警察研究所，择期开办招生，研究司法警察，事属可行，应准立案。(2)惟章程过于简单，未尽详明，应即重行规定，以为将来监督其行为之根据。(3)章程第一条“专门养成司法警察官吏”等语，应改为“专为研究司法警察学术，以备各地司法官厅取用”等字，方与该所之名义相符。又第五条“由地方民政长交送学生”一层，查该所纯系法人性质，不能直接要求地方民政长交送学生。须一并更改，详定章程，呈候核夺，仍报江苏都督查核。《司法部批日本警务毕业生关靖华等筹办司法警察养成所请立案呈》（注：《临时政府公报》1912年3月29日。），指出：(1)司法警官一项亟应造就专材，所陈不为无见，本部正计划正当办法。(2)所呈简章第一条定名“司法部司法警官养成所”，实为侵越本部权限，“所请由部立案之处，碍难照准，章程发还”。《司法部批蒋彦邦等拟组织法政男女两学校请立案由》（注：《临时政府公报》1912年3月29日。），指出：(1)该生等纠合同志组织法政男女两学校，所有经费均自行担负，以翼养成国民法政智慧，热心教育，殊堪嘉许。(2)因文官、法官、辩护士之资格，必俟部章颁行，始有根据。女子参政权，必经参议院通过，方可实行。该简章宗旨在此两事未决以前，碍难照准。(3)该生等专以研究学问为目的，着即依据法政学堂章程，逐条更正，再行呈请立案。
（三）民国法律学校专章
1912年3月公布的《民国法律学校专章》（注：《民立报》1912年3月9-11日连载。）是当时具有代表性的法政学校办学章程。分为总则、学额及学生资格、学科课程、入学退学、考试及毕业、职员及职务、学费、附则等8章，24条。其要点是：(1)总则规定本校宗旨，以法学知识普及为目的，养成法律人才，增进公民程度，为民国建设作必需之准备。本校分为本科、别科两种。本科3年（9学期）毕业，别科1年（3学期）毕业。先招收别科生400名。(2)别科生按下列资格考试入学：1.中学毕业或有与中学相当之程度者。2.曾在法政讲习所毕业或听讲者。3.年龄25岁以上，于民国地方议会、地方自治章程合乎公民资格者。(3)入学退学。别科生入学考试，以国文、历史、地理、算学4门通达者为主旨，习外国文者入学时报明。学生中途遇有疾病或其不得已事故须退学时，由校查明，方能照准。如有不遵守校规者，有痼疾或沾染嗜好者，学期考试不及格者，不缴清学费者，得由校长核定令其退学。(4)别科所学课程。第一学期：法学通论、比
较宪法、刑法（总论、分论）、民法（总则、物权）、法院编制法。第二学期：民法（债权、亲族）、商法（总则、海商法、保险法）、行政法（总论、各论、地方自治）、民事诉讼法、刑事诉讼法。第三学期：商法（会社、契约）、国际公法（平时、战时）、国际私法、中国法制史、监狱学。(5)考试及毕业。考试，分为学期考试及毕业考试两种。别科考试合格者，本校给以毕业文凭，介绍各地任事。如愿留校加习本科者，听便。(6)学费。别科生于第一学期入学时，交纳全年学费80元。中途退学者，概不退还。本校不备宿舍。(7)职员。本校发起人组织校董会，由校董会推举校长一员，另设教务员一员，教员、庶务员若干人，由校长聘任。本科章程另定。
八、南京临时政府修订法律情况概述
（一）辛亥革命后浙湘各省对刑律的修订意见
辛亥革命以后，南方有些省的议会或都督府即着手修订法律，主要是刑律。
1.浙江省议会修正刑律之条件（光复后之刑章）
浙江省议会通过《修正刑律之条件（光复后之刑章）》（注：全文见上海《民立报》1912年1月13日第1页。）共7条。这是当时对刑律提出修订意见的最早省份。其主要内容是：第一、二条规定：本施行法依刑律草案修正，自都督公布之日起，为有效日期，至中华民国刑法颂布之日，失其效力。第三条规定刑法草案下列各条不适用：(1)关于法例之规定，第一条但书，第二条乃至第八条。(2)关于恩赦之规定，第69条。(3)关于文例之规定，第82条。(4)关于侵犯皇室之规定，第89条乃至100条。(5)关于内乱之规定，第101条乃至107条。(6)关于外患罪之规定，第108条乃至117条。(7)关于妨害国交罪之规定，第123条、124条。(8)关于漏泄机务罪之规定，第129条乃至135条。以上在军政时代，当从军法裁判。第四条规定：刑律草案称中国者，一律称民国；称臣民者，一律称人民。第五条规定：刑律草案称御玺、制书者，削除之。第六条规定：凡罪犯习艺所未成立之处所，得徒刑拘役一律改为监禁。第七条附录标题内将“宪政编查馆奏定刑律实行后”12字删去，附录第一条内，将“第八十九条第一百零一条”11字删去。
2.湖南省都督电呈大总统核准颁行《湖南现行刑法》
湖南省都督谭延ｋǎｉ＠②1912年2月12日电呈大总统核准颁行《湖南现行刑法》（注：《临时政府公报》1912年2月24日第21号“附录”。）。电文指出：“民国初建，亡清法律，多不适用，刑法尤为最著。前嘱司法人员，依据清法律馆编订未行之新刑律，酌加修改，凡不合国体政体各律，一并删去。并起草时，格于顽固党反对未行者，重加采择，都为390条，名曰《湖南现行刑法》，现虽拟定，尚未颁行。”以法制统一而论，应俟钧府编订刑法，颁布照行。然法院开幕在即，亡清现行刑律既不适用，又不能不指示一种法典，使法官有所依据，使人民有所率由。应否即以敝府所拟《湖南现行刑法》行之，抑仍候钧府颁定刑法行之？敬请迅赐核复，以凭照办。《临时政府公报》只刊载谭延ｋǎｉ＠②的电文，未将《湖南现行刑法》全文公布，也未见临时大总统有任何批复。
此外，江苏省议会业曾通过决议：清末刑律第一次草案准予通用，商法草案、破产律例，民刑事诉讼律草案，均应适用。
（二）孙中山和参议院关于修订法律的咨文和决议案
孙中山就任临时大总统后，十分重视修订法律问题。如在《南京临时政府宣告各友邦书》中就提出：“吾人当更张法律，改订民刑商法及采矿条例。”当指派伍廷芳为司法部总长后，社会舆论“颇多群疑”时孙中山在1912年1月6日于南京答《大陆报》记者问，明确指出：“伍君上年，曾编辑新法律，故于法律上大有心得，吾人拟仿伍君所定之法律，施行于共和民国。……中华民国建设伊始，宜首重法律，本政府派伍博士任法部总长，职是故也。”（注：《孙中山全集》第二卷，中华书局1982年版，第14页。）
南京临时政府自成立以来，即积极着手研究如何修订法律问题，并在参议院北迁之前，于4月3日通过立法程序，决议暂时适用前清法律之原则。现在有的论著，却将南京临时政府关于修订法律问题的决定，与袁世凯在北京的相关决定相混淆。因此，特将其经过概况说明如下：
1912年3月21日《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文》（注：《临时政府公报》1912年3月24日第47号。）指出：据司法部总长伍廷芳在呈文中指出：“窃自光复以来，前清政府之法规既已失效，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致。当此新旧递嬗之际，必有补救方法，始足以昭划一而示标准。本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑事草案关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据。谨将所拟呈请大总统咨由参议院承认，然后以命令公布，通饬全国，一律遵行。俟中华民国法律颁布，即行废止。”
孙中山给参议院的上述咨文中郑重指出：“查编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。而现在民国统一，司法机关将次第成立，民刑各律及诉讼法，均关紧要。该部长所请，自是切要之图，合咨贵院，请烦查照前情议决见复。”可见，孙中山在这一咨文中，一方面指出编纂法典的重要性及其艰巨性，同时，在原则上已同意对前清的某些法律进行删改，以供临时急需。
参议院于1912年3月25日对此法案开始审议，至4月3日正式通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》（注：《参议院议决案汇编》北京大学出版社1989年复印本，甲部一册法制案第119页。）。在参议院回复大总统的咨文中指出：3月21日准前临时大总统孙咨略开（引文省略，即前文），经本院于四月初三日开会决议：佥以现在国体既更，所有前清之各种法规，已归无效，但中华民国之法律未能仓猝一时规定颁行，而当此新旧递嬗之交，又不可不设补救之法，以为临时适用之。此次政府交议当法律未经规定颁行以前，暂酌用旧有法律自属可行。所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。惟《民律草案》前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。惟一面仍须由政府饬下法制局，将各种法律中与民主国体抵触各条，签注或签改后，交由本院议决公布施行。应即咨请查照办理。
但应指出，临时大总统孙中山已于4月1日正式解职，法制局业已停止办公，不可能再拟制具体方案。参议院于4月6日召开最后一次会议，也准备迁往北京。因此，这一立法程序未能最终完成。以后即由袁世凯为临时大总统的北京政府承办修订法律事宜。
据查袁世凯在1912年3月10日在北京就任临时大总统的当天，就以临时大总统名义发布《暂准援用新刑律令》。北京政府法部，为了落实这一命令，拟制了《法部呈请删除新刑律与国体抵触各章等并删除暂行章程文》，3月30日经袁世凯批准。
1912年4月3日，在北京政府的《临时公报》（注：北京《临时公报》中华
民国元年四月初三日第二辑，第36-37页。）上，正式发布《法部通行京外司法衙门文》：“为通行事，本部修正新刑律与国体抵触各条清单。中华民国元年三月三十日奉大总统批：据呈已悉，所拟删除条款字句及修改字面各节，既系与民国国体抵触，自在当然删改之列。至暂行章程应即撤销。由该部迅速通行京外司法衙门遵照。此批。等因，相应刷印原呈，通行京外司法衙门遵照可也。”附呈单，即《法部呈请删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，最后“计开”应删改各章条细目并将该律定名为《暂行新刑律》。
综上可见，北京政府公布经过删修的《暂行新刑律》的时间，应是1912年4月3日，即《临时公报》公布《法部通行京外司法衙门文》的时间。但是，自1930年杨鸿烈著《中国法律发达史》（注：杨鸿烈著《中国法律发达史》下册（二）第1033页。）将这一时间写为“四月三十日”之后，诸多论著皆沿用“四月三十日”之说。笔者经过多方查寻，并未找到此说的史料根据。据现有史料记载，只有以下两个时间：(1)“三月三十日”，袁世凯批准此法令的时间。(2)“四月三日”，法部在《临时公报》上公布的时间。以后出版界即以上述法令为根据，全文印行《暂行新刑律》。例如民国3年1月15日由会文堂出版的《中华民国新刑律集解》刊头注明：“遵照大总统批准，法部删定本校印”。该书在对第一章第一条“本律于凡犯罪在颁行以后者适用之”所作的“鳌头增辑”中，解释得更为详尽清楚，指出：“元年三月十日大总统令：现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用。以资遵守。是元年三月十日实为本律颁行之期。又前法部修正本律与国体抵触各条，呈奉大总统批准于元年四月三日刊登公布通行。但据政府公报条例第五条：凡法令除专条别定施行期限外，京师以刊布公报之日起，各省以公报到达之日起，即生一体遵守之效力。”
基于以上理由，笔者怀疑杨鸿烈的“四月三十日”之说，可能是“四月三日”的笔误，愿在此提出这一问题，与国内外学者商榷。
字库未存字注释：
＠①原字置去直加圭
＠②原字门内（山下豆）
【南京临时政府司法行政法规考察研究】相关文章：
中国能动司法研究02-07
税收司法保障问题研究12-04
税收司法保障问题研究11-24
赴南京参观学习考察报告:没有终点的旅行12-24
赴南京南通四学校的考察报告4篇11-14
赴宁夏学习考察司法行政工作的报告01-24
WTO与中国司法审判研究新动向11-24
司法精神病鉴定制度研究11-24
11-23
11-23