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土地承包经营权物权化

时间:2006-11-22栏目:房地产论文

还是农村集体经济组织的土地,但也有一部分是国有,比较典型的即是国有土地,对于这一部分的土地,我们也认为应该统一到承包经营权这个范畴中来。

  3、一种用益物权,目前来说,现在的承包经营权的用益物权是特性还不是很明显,正像台湾有学者指出,土地承包经营权的性质倒像是台湾不动户租赁物权化的状况,是一种具有债权的性质的不纯粹物权。[7]用益两个字并没有体现出,这主要是由于农产品价格不合理,从及农村税费负担太重造成的土地这种稀缺资源不仅没有发挥出它的资源属性,反而被闲置,不过目前 这种状况正在逐渐好转,由于农村税费改革再加上农业税的逐渐取消,农民承包土地的积极性肯定会再次发动起来的。

  4、有期限的权利《农村土地承包法》规定的耕地的承包期为30年,是一种有期限的权利,这与传统的永佃权不同[8],我认为将承包期限规定为有期限,还是符合用益物权性质的。同时,我们国家是公有制国家,如允许永久承包土地,是否会导致集体土地所有权的变相私化,还是一个问题。另我,有人认为可将期限的决定权交给承包方,我认为规定一个期限还是有必要的。因为选择可从防止承包方在短时间流转经营权,进行了土地投机。

  5、非正式性,根据《农村土地承包法》的规定,承包方与发包方之间应该签订承包合同,同时就当办理土地承包经营权证或林木证等证书:但是在农村实际生活中,办理权属证书的并不在多数。相反,很多村民都认为办不办理证书无所谓,这一点农民在流转时,有他们自己的一套规则,交易成本较低,但如果说农民一旦与集体外的人将交易起来,则交易成本就会迅速升高,这其实是一个熟人社会向陌生社会转型的过程。

  6、不完全财产性,目前的承包经营权还不是一种完全意义上的财产权,它的转让受到多方面的限制。当然,有人说其实各国的不动产转让上的程序都比较复杂,特别是英美法系但我觉得他们那种复杂是一种程序上的保障。而且我们现在的一些限制却是社会法上的限制,它不是从方便农民的立场出发,而是从一种行政管理的需要出发,有一种哈耶克所说的“设计而非人之行动的意味。”

  7、功能复杂性。目前的承包经营权担着太多的功能,从某种意义上说甚至是国家与农民的一种桥梁,同时它还担负着农民生存保障的作用,同时很多乡级政权的维持也主要依靠承包经营的收入。当然,在不同的地区,不同的功能承担的的程度不同的。

  五、物权的一些思路

  我想在进行物权化之前,有必要反思几个问题。

  1、在将其物权化之前,应该的首先将民事权利化。我认为尽管土地承包权与不动产有关,但是它现在夹杂过多的行政方面的内容我想在进行物权化之前,首先做的就是就应该将其民事权利化。

  2、在制度安排上,应该从实践出发,法律的生命在于经验。不能让实践去适应体系。同时我们考虑到中国地域面积较宽广。各个地区的实际情况不尽一致,物权法,应该只规定基本的权利义务做好权利配置的工作具体的一些规范可留待其他民事单行规范进行规制。

  3、关于借鉴我国立法的问题,有人认为可从借鉴国外的一些制度来构造。我国的土地承包权,例如永佃权[9].我认为在物权的建构方面,恐怕不能够过多的借鉴国外立法,因为物权化的民族特色比较强,再加上国外的很多制度都是从私有制为基础的,而我国实行的却是公有制:

  六、物权化的一些争议问题目前学者基本上都主张将现行的经营权进行物权的改造,但如何改造,争议还是比较大的,首先,名称就是一个问题:“名不正则言不顺,言不顺则名不顺”[10]有以下几种观点,:1、承包经营权说[11]“在我国现行法中明确规定,承包经营权为一种独立的物权形式,这一规定是符合中国国情的,因为承包经营权比土地使用权的概念更为具体,更为特定化”2、农地使用权说[12]“为农业目的而使用他人土地的用益物权这一名称,”3、农地承包权说[13]:该说认为 农地承包权的概念可从继续保留,并赋予其物权实力。这样,既有利于农村土地承包关系,又可体现中国特色,我认为还是采用承包经营权这个概念较为恰当,因为现行的法律制度基本上都采用承包经营这个概念,如果物权法改变,那么就存在一个各个法律之间相互协调的问题。而且将来还有一个农业化的问题。因此使用经营这个词,问题应该是不大。第二,承包经营权流转的问题,要对承包经营权进行物权化构造,我想很重要的一点就是尽可能的便捷《农村土地承包法》上规定了转包。出租、转让等方面,但是没有规定抵押,而依据《担保法》的规定,土地使用权是不能抵押的,而土地承包经营权是否属于土地使用权呢?我想应该是毫无疑问的,那么究竟是否应该允许抵押呢?我认为是应该允许抵押的,但对这种抵押要做一系列的限制,即如果抵押集体经济组织以外的人,则要经过村民代表大会三分之二以上多数的同意。因为目前土地的保障功能在一些地方还是比较重要的,如果一旦赋予给农民自由的抵押权的话,是否会出现一些人乘人之危的行为呢?特别是在农村的干部普遍事素质不高的情况下,当然这种限制不可避免的会加大农民融资的困难,这其实一个两难的问题。第三,对土地调整的规定,大部分学者认为,发包方在承包期限不能随意对土地进行调整[14].发包方调整土地不能说完全没有道理,因为现在农村人口流动还是比较频繁的,这就使得农村土地如果不定期调整,就会导致不公平的结果,而且由于分配土地时,土地的肥力,位置是不同的,而农业税又是一致的,如果不进行调整,恐怕也不符合公平原则,虽然中央也提出过增人不增地,减人不减地“动帐不动地”等口号,的但是真正实行的不多 对于迁出农村的人

是否还给予其经营权呢?现行的《土地承包法》第26条区分了两种不同的情况,分别进行处理[15]这种处理是否有其合理性呢?我认为还是基本合理的,但法律上在措词中显然不够严谨,很明显有法律的漏洞,例如对于迁入不设区的市的人承包经营权问题就没有规定。由于土地的保障作用还比较大。因此一旦转为非农户口的,确实应该收回其承包经营权,如果允许他们继续承包,恐怕会导致资源闲置的结果。对于那些只是在小城镇落户的人,由于他跟农村的联系不比较密切,或者说还有可能回到农村生活,因此收回他们的承包经营权是不适当的。我想来这跟承包经营权的成员权性质有很大关系,因为你一旦转为非农户口,你实际上就不属于这个集体了,或者说你不具有农民这个身份了。第四,对于土地可否继承的问题,目前大多数学者都认为土地承包经营权可以继承的。但是对于非农业户口的继承人如何继承的问题并未达成一致的意见。我认为应赋予其继承权,有无地租的必要。我们认为承包合同不应从支付地租作为必要条件,实际上现行的经营权上的负担已经过于繁重,不必要再去增加。现在的农民抛荒的情况也说明了这一切。

  七、《物权法》草案的一些评价

  《物权法》草案由人大工委提出后,已通过一读,该草案实不久将通过,现对其作一评价。

  1、仍用“土地承包经营权”概念。沿垄《农村土地承包法》的规定,这无疑是一种现实主义的态度,我认为至少保持一种法律体系的完善。

  2、条文上很大一部分有都是照搬《农村土地承包法》没有自己的创新,整个第十一章基本上参照《土地承包法》。

  3、对于物权的原始取得,仍采意思主义的变动的模式,即只要承包合同一经设立,承包经营权就生效,这种生效方式与传统的物权生效方式还是有所区别,但是我认为还是符合中国实践的,因为物权的变动模式。主要考虑的是保护第三人的利益,而在用益物权的设定过程中,特别是在承包经营权的设定过程中,这种公示公信要求并不是很高。

  4、草案没有规定,承包经营权的继承问题,草案没有规定学者继承主要有两个争议[16].非在农村继承人是否享有继承权农村内二个从上的继承人是否应作出限制。第一个问题根据平等原则显然应给予其继承法。第二个问题学者们有两种意见。一种,是独立继承。[17]另一种是将农地承经营权予从变相分割,或使其权归于一人的作法[18].我认为第二种作法是转让合适的。而草案却无规定,较不合理。

  5、草案没有规定抵押,只是规定了“法律规定可从抵押的土地承包经营权”这一概念,现阶段,我想主要指四荒土地使用权目前许多学者主张应该允许抵押[19].前文已论述过抵押的范围问题,此不单述。

  6、关于土地调整的问题。草案规定发包方不得调整土地。但是,它不规定特定条件下的调整权,但是调整情况不明确,没有明确列举。

  7、关于土地流转的问题。《草案》规定了多种流转方式,但是规定要订立合同,但是在实践中85.87%的农民不订立合同的[20].我认为由于农村是一熟人社会,因此不签订承包合同应该是可以的。草案的规定,很可能会流于形式。

  结语

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