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房屋预售制度若干理论问题研究

时间:2006-11-22栏目:房地产论文

  近年来,随着我国房地产业的蓬勃发展,出现了一种新的房屋销售制度——房屋预售。它是指开发商在房屋尚未建成时,就把楼宇分成各个单位(以图纸标明)来预售给客户,此时先预收首期付款,建筑期中再收一部分,待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余部分的款项。相对于一般的现房买卖,也称之为期房买卖。对此制度《中国城市房地产管理法》第44条作了一般性规定,并授权国务院根据具体情况作出补充规定,除此之外,对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。作为一种新兴制度,因立法规定的不足和实践经验的欠缺,在房屋预售中有一些基本问题认识不清。笔者试图依据现行法律、法规,结合基本法理,参考境外先进经验,对以下基本问题略作理论探讨。

  一、预售合同的法律性质

  (一)预售合同是否属于买卖合同

  房屋预售合同签订之日,房屋尚未开工或正在施工,但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程,但双方行为的本质仍是买卖行为,预购人支付价款是为了取得房屋所有权,开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖,将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此,在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时,应按买卖合同一般规定来处理。

  预售合同的买卖性质还是较明显的,但在70年代的台湾地区,房屋预售制度发展历史中,曾出现大量预售合同的变形——委建合同,对它是否属于买卖合同曾颇有争议。

  所谓委建合同是指当事人约定,一方委托另一方建筑房屋,并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说,承揽契约说,承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为:“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约,如土地所有权已属于承建人(开发商)所有,则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕

  对于这种委建合同性质之争,主要可集中到买卖与承揽两种,不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同,则房屋峻工之后所有权直接归委建人(实为预购人)所有,这样对保护委建人(多为经济上较弱的消费者)是有利的,对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为,所以委建人和开发商可以不纳契税,另外开发商也可降低建筑营业额与所得额,从而减轻捐税负担。于是,为了减轻税赋,双方假借委建之名,谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多,台湾行政机关规定,预售房屋无论是何种类型,均应先有建筑执照,凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税,委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时,应以有起造人身份的消费者名义为之,于建筑商较为不利,因此更促使委建契约锐减。〔5〕

  从台湾地区委建合同发展状况来看,委任、预售之目的都是开发商出售房屋,预购人购买房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系,探求当事人真意,倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为:“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书,核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司,于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人,名为委建,其实质仍为房屋之买卖,上诉人自不能主张是原始建筑人而取得其所有权”。

  对于这种委建合同,因我大陆地区房地产业初兴,而且不允许建筑许可证的变更,所以尚未出现此种变通做法。但也应以此为鉴,对于今后类似问题应依照预售合同处理,以求严格贯彻房屋预售制度,维护房地产开发与融资秩序。

  (二)预售契约是预约还是本约

  合同有本约与预约之分,两者有不同的性质及效力。预约是约定将来订立一定合同(本约)的契约,本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以请求对方履行订立本约的义务,不得直接依预定之本约内容请求履行。

  目前所订立的房屋预售合同,因买卖的房屋在合同成立之时,并不存在或尚未完工,所以带有预售字样。但双方关于房屋面积,价金付款方式,交屋期限,违约责任等问题均明确约定,无须将来另行订立买卖合同,即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记,达到双方交易目的。就此,上海市1988年10月12日发布的《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定:“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续,房屋交付后,购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记,过户手续。”北京市1994年2月24日发布的《外销商品房管理规定》第7条规定:“房屋交用之日起30日内,买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看,预售合同虽名为预售,但不是买卖预约,而是本约,是买卖合同,仅房屋交付期在未来而已。

  预售合同属于本约是明确的,应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上,预测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算,在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同,对面积问题彻底落实,然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些,姑且不论。退一步讲,即使这种“换约”做法更合理一些,这也对预售合同的本约性质并无大碍。因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同,违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外,并无不同内容;违反预售合同,守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。承认了这一点,也就说明了预售合同应是本约,这与“换约”做法并不矛盾。

  (三)房屋预售是不是分期付款买卖

  预售房屋价金的交付,无论其名目为工程款,公司无息贷款还是优惠贷款,从定金、签约金、开工款开始,扣除银行贷款部分,其余款项多需根据施工进度分期交付(当然也有房屋销售看好,客户一次交付的),这种做法类似于分期付款买卖。

  所谓分期付款买卖,顾名思义就是指约定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后,价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是方便买受人利益而设立,买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人所有,但标的物必须交付给买受人使用收益。买受人虽然经济能力较差,无力一次支付标的物的全部价金,但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品,而不致负担过重;同时对买方而言,则可扩大销售,促进生产。

  分期付款买卖与预售房屋交易,同属分期缴付价款,而且付款完毕之前,标的物所有权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必须在合同生效时交付给买受人,这是二者区别之一。且分期付款的价金必须在标的物交付给买受人后,尚有二期以上的价金尚未支

付;预售房屋则无此限制,事实上一般预售房屋的买卖在交屋前,开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款,更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付,此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖,在经济功能上,房屋预售是买方向卖方融资,分期付款买卖是卖方向买方融资。

  另外从预购人转卖期房的权利观察,预售房屋尤其与分期付款的性质不同,如将房屋预售的买卖类型解释为分期付款买卖,对于预购人不免有严重损害。虽交易的标的物尚不存在,但预购人在对标的物无所有权的情形下,享有完全的债权,可以进行转让。相反的,分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在,且买受人已可享受标的物的管理、使用和收益等权利,却因无所有权而不得予以转卖。

  二、预售合同登记的性质及效力

  《城市房地产管理法》和各地方法规都规定房屋预售合同必须到房地产管理机关办理登记,否则不受法律保护。例如《北京市外销商品房管理规定》第7条规定:《外销商品房预售契约》签订后30日内,买卖双方必须向北京市房地产管理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一《外销商品房预售契约》第9条规定:本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。

  从上述情况可以看出,房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售情况载明在固定的簿册上,公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况,避免其因不知情而做出错误决择和受蒙骗,这样,对于确保房屋交易安全的作用是十分显明的。另外在合同登记的过程中市场管理机关还要对合同的真实、合法性进行审查,保护双方当事人的权益(但对于何种合同不予登记,也就是办理登记的条件,目前尚无明文规定)。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同,登记后取得的权利是否相同,则难从现有立法规

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