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上市公司收购立法的缺陷及完善

时间:2006-11-22栏目:证券论文

首先采用列举的形式规定了必须公告的信息文件,把民事责任限制在规定的信息披露文件之中,那么,除此之外,其他与投资判断有关的信息公布不实,是否就不用承担责任?例如,在方正科技收购战中,裕兴方面,北大方正集团,以及方正科技董事会除了公告外,还以新闻发布会,或接受记者采访等形式披露了很多信息,裕兴方面不断向公众宣传将继续增持方正科技,坚决入主,裕兴的资金量十分充足等刺激股价上涨的言论。而北大方正集团和方正科技董事会亦不断相互指责,方正集团向媒体发布“方正科技2000年报构成虚假陈述”,“方正科技发布有严重误导性的公告”,“祝剑秋利用集团谋取私利”等等。这些信息的发布,显得随意,甚至是前后矛盾,给整个事件蒙上了神秘的色彩,让市场投资者难以判断,如果因此遭受损失,信息发布人是否应该承担信息披露不实的法律责任?

其次,对虚假记载,误导性陈述,重大遗漏如何定性,即虚假记载,误导性陈述,重大遗漏在何种程度才应承担民事赔偿责任,鉴于信息披露文件的复杂性,轻微的违法行为在所难免,所以判断是否构成信息披露不实应该有一个标准。由于规定含糊,所以实际操作中,经常有许多上市公司信息披露不真实、不正确、不及时,但是除了轻微的行政处罚,很少有上市公司因为信息披露不实进行民事赔偿。对此,美国的立法例值得借鉴,美国《证券法》规定判断是否构成信息披露不实的原则是“一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。”

第三,对上市公司信息披露不实的民事责任只是作了原则规定,缺乏具体的操作性规定,包括损害到何种程度才能赔偿,如何赔偿,如何确定赔偿额等。所以,我国应尽快完善信息披露制度的法律责任,确定信息披露不实的构成要件,以及相关的民事责任,以使上市公司在信息披露上有应有的谨慎的态度原则,不能发布误导股东或不确定的陈述,否则,承担相应的民事责任。

公司董事、监事选任制度

我国《公司法》对公司董事、监事选任制度只作了原则性的规定,没有具体的程序性规定,缺乏可操作性。而在上市公司收购中,董事、监事的选任决定着能否最终获得经营控制权,由此,一些上市公司通过对董事、监事的提名方式、提名程度等作一些限制性规定,来达到反收购的效果。近年来,我国证券市场上发生的几起公司经营控制权之争中,焦点和矛盾往往集中在董事、监事的选任上。几年前大港入主爱使时就是如此,爱使股份在公司章程中对董事、监事的提名方式和程序增加了四条款项,如《爱使股份有限公司章程》第67条第三款规定,“董事会、监事会任期届满需要更换时,新的董、监事人数不超过董事会、监事会的组成人数的1/2”,由于我国《公司法》、《上市公司章程指引》均未对换届董、监事的人数作出具体规定,所以,此条款是否合法,众说纷纭,使得大港虽然已成为第一大股东,但是在短期内仍然无法掌握经营控制权。此次裕兴收购方正科技,双方对公司董事会是否有权对股东提交的提案及董、监事候选人任职资格进行审查一事,争论激烈。方正科技公司章程第67条还规定,董、监事候选人产生的程序是,由董事会负责召开股东座谈会,听取股东意见,审查候选人任职资格,讨论、确定候选人名单。方正科技董事会以裕兴方面没有按要求提供他们所提6位候选人符合任职资格的证明为由,拒绝审议该提案。而裕兴等六股东则称此举违反有关法规和公司章程,是对董事会职权的滥用和对股东权益的损害。由于方正科技拒绝审议裕兴提名候选人资格,所以,裕兴候选人进入董事会显然受阻。对此,方正科技认为公司董事会应以公司和股东的最大利益为行为准则,对股东的提案进行审查,这是董事会的权力和义务。笔者以为方正科技公司章程的第67条,有不妥之处。根据公司法的规定,提名,确定董事、监事候选人是股东的权利,而不是董事会的权利,董事会可以审查股东提交的资料是否符合要求,但无权确定候选人名单,否则是对股东权利的剥夺。随着我国上市公司控股权案例的日益增加,公司章程中的董事、监事选任制度会被更多的公司采用作为反收购条款,所以,《上市公司章程指引》因对之尽快加以明确,包括董事、监事的任职资格,提名方式,程序,纠纷的解决方式等等。 

 来源:《上市公司》

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