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论监事会与独立董事的融合

时间:2006-11-22栏目:证券论文

我国《公司法》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 (以下简称《指导意见》)为我国公司法人治理结构规定了监事会和独立董事两种监督机制。这两种监督机制虽然各有优点,在现实公司各项活动中起到不同程度的促进作用,但是笔者认为在我国同时规定这两者纯属机构的重复设置,容易导致企业资源的浪费。

  一、监事会制度的缺憾与完善

  在百年公司发展完善的过程中,监事会作为公司中重要的组成部分,已经为我国公司法确定下来。监事会是由股东会选举产生的,履行监督公司业务执行状况及检查公司财务状况的权力机关。它被出资者授予监督权,代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权,是出资者所有权的延伸,是公司正确经营的保障。设立监事会有利于保证股东利益,防止董事会独断专行。同时,我国《公司法》中规定股份有限公司必须设立监事会,规模大的有限公司也应设立监事会。由此可见,监事会在我国公司结构中居于重要地位。

  但单就法律本身来说,仍然存在许多考虑不周,不利于其职权的真正发挥的地方:第一,《公司法》中对监事会的职权规定为:(1)检查公司财务;(2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时董事会。其中多数为事后的检查工作,并不能充分将自己的能力应用于决策过程,纵使以后监事会对错误抉择予以纠正,并对直接责任人给予处罚,也往往为时晚矣。第二,监事会人事任免体制存在缺陷。《公司法》中对监事会成员的任职资格的规定多是对其能力的限定,而对其身份的限定并不完全,属消极性条款,即除其中规定的七种情形外的自然人均可以成为监事会成员。这样的规定造成的结果是,除国有独资公司监事由国有资产管理部门委派外,一般主要来源于企业内部,这样,公司的最高决策者和经营者与公司监事处于同一单位,另外,法律没有将公司高层管理人员的亲属和主要社会关系排除在外,这样就使原本保留的一种残存的上下级关系和亲友关系的监事很难从事,法律对于监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障时,监督权的行使不可能有效实现。

  因此,一定要保证监事会在人事任免上是独立的。这一点要求监事会成员与本公司或关联公司决策者和经营者之间没有牵连关系,这是保证监事会人事任免独立的根本要求。我国《公司法》对监事会成员任职资格的消极规定虽然能够对该含义有所阐述,但仍不够清晰明了。为了防止出现原上下级关系、隶属关系对监事行使职权的制约,应规定监事会主席或重要领导人员不得与董事长、副董事长、经理出于同一股东单位。为了增强职工对单位的认同感和责任感,应保证有一定比例的职工代表组成,且该比例不宜过低。最重要的是,由于公司业务涉及广泛,包含经济、法律、财务、金融等多方面的知识,监事会为有效地对公司各方面事务给予监督,有必要吸纳一部分具有经营、法律、财务等方面专长的人士加入,其中非常有必要含有银行等金融机构的人员,这一点德国模式下的公司治理结构做得比较成功。如前所述,银行工作人员进入监事会对公司业务的监督,既可以方便银行对款项的监督,也可以避免公司内部关系对监事会较大程度的影响,应该是完善监事会制度的一个必要选择。

  二、独立董事制度的不足与废除

  独立董事是指在公司担任除董事以外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。其目的在于完善公司治理结构,促进上市公司规范的运作,维护公司整体利益,保护中小股东的合法权益不受损害。
     独立董事制度源于英美法系国家,如美国。其设立背景是这些国家公司机关的构造为“一元制”的董事会制度,在公司机关设置上没有独立的监督机构,因而力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良,通过加强董事的独立性,使董事会能够对公司管理层履行监督职责。因而实际上,英美法系国家公司制度中独立董事的功能与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近。

  我国之所以引进该制度,主要是因为随着我国经济的发展,股份公司日益增多,证券市场已逐步建立,广大的城乡居民纷纷入市购买股票,但鉴于中国普遍收入水平不高,他们只能购入数量极小的股份,并且缺乏企业经营的知识和经验,因此绝大部分小股东对股份的经营管理既不关心也无法关心,他们购买股份只是为了在股市中获利而并不期望成为股份公司的终极所有者。那么他们的利益是否应不予考虑呢?当然不是。为防止大股东的任意行为造成中小股东利益的损害,这种独立董事可以起到维护其利益不受损害的作用。再加之我国加入WTO以后要求与世界经济模式接轨,独立董事制度的确立也是经济发展的一种选择。

  一方面,独立董事又并不真正地独立。虽然独立董事来自企业外部,能够有效避免被高层管理人员腐蚀的危险,但正由于这种特殊的身份,他们往往是其他企业的负责人,或因为其在某方面的造诣而在多家公司同时提供服务,往往没有时间完全了解他们所供职的产业及公司的情况,只是一个举手表决的工具而已。因而,要想使独立董事获得真正的独立,摆脱其受到的时间、信息和预算拨款的限制,对内部人士提交的关联交易决议做出判断,其费用相当大,而且对于公司来说却常常无效率。而公司监事会作为公司的内部机构,如前所述是公司法人治理结构的重要组成部分,是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。因此,笔者认为在大陆法系国家之一的中国强加一种独立董事制度纯属一种资金的浪费。我们不宜强制在法律制度上对独立董事的设立做硬性规定,完全可以作为任意性规范,由公司根据自己的实际情况决定是否可以设立。如公司结构为“一元制”,则设立独立董事;如公司是“二元制”,则完全可以不设立独立董事,而只设立监事会即可。

  另一方面,根据我国《公司法》和《指导意见》中有关监事会和独立董事职责的规定可以看出,《指导意见》赋予独立董事的职权基本上包括监事会的职权。而且其中就上市公司重大事项独立发表意见的规定,如提名、任免董事;聘任或解聘高级管理人员,公司董事、高级管理人员的薪酬;上市公司的股东、实际控股人及关联企业对上市公司现有或新发生的总额高出300万元或高于上市公司近期经审计净资产值5%的借款或其他资金往来,以及公司是否采取有效措施回收欠款;独立董事认为可能影响中小股东权益的事项等,充分体现了独立董事在公司经营决策过程中发挥监督和提议作用,是监事会职权中所不包括的,也是独立董事独立性的表现。由此可以看出,很显然在公司内部,这两种机构的职责出现了雷同,属于机构的重叠设置,是对公司资源的一种无端浪费。同时这种“双轨制”可能导致的后果必然是互相推诿,最终必然造成对公司利益的严重影响,这是与当前机构精简的趋势相违背的,不应予以倡导。因此,笔者认为,与其在监事会之外另设独立董事制度。不如将二者融合为一,在作用互补的同时也避免了资金的流失,何乐而不为呢?

  那么,应当如何融合才更有效呢?笔者认为,可以从以下几方面着手:第一,二者融合的监事会应采用独立董事的一些先进的

管理经验,如:鉴于独立董事人事任免的完全独立,在选拔监事会成员时不仅要排除没有能力的自然人,而且应将与公司经营者和决策者有任何上下级关系和亲友关系等密切关系的人排除在外。同时,完全可以在监事会内部成员中聘任具有相应身份的外部人士加入,增强外部监督机制,成为内部制衡的有益补充。第二,鉴于独立董事资金的独立支持,不妨将监事会的资金设为自有,由法律规定公司定期支付一定比例的收益给监事会,作为其监督的经费,在经济上与公司脱钩。法律强制规定公司应定期向监事会拨付一定数量的资金,使其自由使用,自主支配,自行发放监事会成员的薪金、待遇。同时,为保证公司整体利益,监事会做出的薪金发放和费用支出决定应报公司董事会讨论批准,董事会对合理的要求不得予以否决。经济上独立的监事会能够更有效地对公司内部机构进行监督。第三,将独立董事优越于监事会的职权,尤其是可独立发表意见的几种权利纳入监事会的职权范围,扩大监事会的活动范围,增强其监督制衡和决策参与的能力等等。

  总之,对于独立董事的问题,笔者认为,不应打破我国原有的“二元制”公司治理结构,如果再引入独立董事制度势必在职能、权利等方面与原有监事会产生冲突,应注意对此问题引起充分的重视。

【参考文献】
  [1] 石少侠.公司法教程[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
  [2] 范健.商法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2002.

本文转载自《哈尔滨商业大学学报》

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