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投资基金立法中的若干争议问题研究

时间:2006-11-22栏目:证券论文


    为确保投资者权利能够得到不折不扣的落实,立法应当具体规定投资基金托管人和管理公司在保护投资者利益方面所负的义务,以及投资者和其他投资基金当事人之间投资者权益争议的解决途径。

    (二)基金与基金投资者之间的法律关系由于基金采取的组织形式不同,基金与基金投资者之间的法律关系也表现为不同的特点。如果基金采取公司型,那么,基金与基金投资者之间的法律关系就是一种股东与公司之间的关系,股东对公司享有股东权,投资基金对于自身财产享有法人所有权,股东与投资基金都是互相独立的民事主体。如果基金采取合同型,那么,基金投资者则是基金资产的所有权人,基金并不是一个独立的法人。

    (三)基金投资者相互之间的法律关系调整基金投资者相互之间的法律关系,重点要突出基金投资者平等待遇的原则。基金托管人与管理人对于所有投资者都应一视同仁,不得厚此薄彼,从而从制度上确保大投资者与小投资者之间、新投资者与老投资者之间按照其投资比例不同享有实质性平等。

    (四)基金投资者与债权人之间的法律关系在涉及债权人的场合,不管基金是否采取公司形式,都应当体现基金无限责任原则。也就是说,公司型投资基金要以其全部资产对债权人负无限清偿责任;合同型基金的托管人与管理公司也要以其管理或托管的全部基金资产对有关债权人负无限清偿责任。为了更好地强调对债权人利益的保护,应当在《投资基金法》中强化公示原则和信息披露制度,以妥善保护善意第三人。

    另一方面,不管基金是否采取公司形式,基金投资者都以其投资金额为限对基金债务负责,此即基金投资者的有限责任原则。严格说来,公司型投资基金的所有权主体是公司而非基金投资者,合同型投资基金虽不具有独立的法律人格,但一般投资者失去了对投资基金资产的运用和管理,不应对投资基金的运用和管理而产生的债务承担无限连带责任。托管人和管理公司在托管和管理投资基金的过程中,由于其过错而侵害投资者利益的,理应对投资者承担民事责任;其由于过错而侵害第三人利益的,理应对第三人承担民事责任。

    (五)基金与基金托管人和基金管理人之间的法律关系

    在投资基金采取公司形式的情况下,基金与基金托管人、基金管理人之间的法律关系就表现为被代理人与代理人之间的关系。基金托管人、基金管理公司对投资基金公司负有忠实义务(dutyofloyalty)与善管义务(dutyofcare,skill,diligenceandexpe

rience)。

    在投资基金采取合同形式的情况下,基金与基金托管人、管理人之间的法律关系表现为基金投资者与基金托管人、基金管理人之间的法律关系。基金托管人和基金管理人作为受托人(或代理人),对于作为受益人(或被代理人)的投资者也负有忠实义务与善管义务。托管人、管理人应当对投资者负责,以全体投资者利益为最高行为指南。

    (六)建议建立投资基金投资者协会制度为规范和繁荣我国投资基金业的发展,我国应当充分发挥行业协会和社会经济团体的作用。受我国消费者协会制度的启迪,笔者力主《投资基金法》允许成立投资基金投资者协会和其他投资者组织。因为,在投资基金活动中处于强势地位的投资基金托管人和管理公司尚能通过投资基金业协会维护自己的利益,处于弱势地位的投资者更应当能够团结起来,结成一定的组织对投资基金业的商事活动进行社会监督、保护投资者合法权益。各级人民政府对投资基金投资者协会履行职能应当予以支持。为预防投资基金投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨,立法应当禁止投资基金投资者组织从事投资基金业的商事活动和营利性服务,以及以牟利为目的向投资者推荐投资基金管理人、托管人或者投资对象。

    (七)进一步加强对广大中小投资者权利的司法保护

    为了维护自身利益和其他广大股东利益,投资者有权对基金管理公司、托管人、公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为,提起民事诉讼(含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼),获得民事损害赔偿和救济;投资者有权对证券市场监管者的违法行政行为(含作为与不作为),提起行政诉讼,获得国家赔偿和救济。在许多市场经济发达国家,法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如,《法国民法典》第4条明确规定:"法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之"。我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度。至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任,不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。须知,要把投资者权益保护运动全面推入21世纪,必须综合运用民事责任、行政责任和刑事责任三大克星。《投资基金法》既要规定违反本法的民事责任(含违约责任与侵权责任),也要规定违反本法的行政责任(含行政处罚与行政处分)与刑事责任(财产刑与人身刑)。其中,民事责任在法律责任体系中处于核心地位。对于实施欺诈行为、侵害投资者权利的管理人、托管人和其他投资基金当事人,应当借鉴《消费者权益保护法》第49条的经验,实行惩罚性赔偿制度。三大法律责任在许多具体情况下,是同时适用、并行不悖的。所谓"罚了不赔、赔了不罚"的说法是十分错误的。只有这样,才能充分发挥法律的补偿、制裁和教育这三大功能。要在制度上禁止监管机关以行政责任代替民事责任,以行政罚款代替民事赔偿的错误做法。

    (八)从商法和商业伦理两个层次上强化中介机构在保护股东权方面的职业责任在发达国家有"经济警察"之美誉的注册会计师、资产评估机构、律师事务所、公证处、证券公司等中介机构,作为市场经济中不可或缺的环节,其是否具有较强的公信力、独立性和公正性,直接关系到我国加入WTO后的中国证券市场的兴衰成败。因此,应当完善相关立法,以强化中介机构及其从业人员的职业操守和业务素质,实现中介机构执业标准与国际惯例接轨。涉及对中介机构及其从业人员具有约束力的法律条文,应当具有明确的表述。例如,《证券法》的第161条规定,出具虚假报告的中介机构"应就其负有责任的部分承担连带责任"。但是,究竟何为"负有责任的部分",这种表述就显得非常模糊。完善上述中介机构立法势在必行。

    (九)立法中应当规定投资者的撤资机制对于投资基金投资者来说,撤出机制与入市机制同样重要。开放式投资基金必须根据投资基金投资者的要求回购或者赎回投资基金份额,投资者在证券交易场所营业时间内可以随时行使投资基金份额赎回权。但封闭式投资基金的投资者无权要求投资基金回购或者赎回投资基金份额。在这种情况下,必须允许投资基金管理公司、投资基金托管人根据立法规定的条件和程序,向国务院投资基金主管部门提出投资基金上市申请。投资基金券的上市交易,适用《证券法》的有关规定,但《投资基金法》可针对投资基金券的特殊性作出一些特别规定。

    高科技产业投资基金,即风险投资的主要目的在于创办高科技企业并将其培养成熟,然后出售其对该企业的股东权,以取得赢利。股东权的转让机制(即蜕资机制),是高科技产业投资基金为其投资者追求营利的必要前提。但这种股东权的转让往往很难在传统的证券市场中实现。因为,高科技企业虽然成长较快,但规模通常偏小,在其成长过程中又需不断增资,这就决定了高科技企业的各项业绩指标很难达到《公司法》和《证券法》规定的上市公司条件。因此,借鉴美国的NASDAQ小型资本市场、英国的伦敦证券交易所的二板市场(AIM)、欧洲的EASDAQ市场模式,必须开辟面向中小型高科技企业的第二板块证券交易市场(简称二板市场)。二板市场对上市公司的条件要求较为宽松,又成全了投资基金及时出让其股东权的愿望。在二板市场上市的高科技企业在发展到一定规模后,可以升至一板市场。鉴于投资基金扶持的某些高科技企业不具备在二板市场上市的条件,还应当允许此类高科技企业的股东权在场外市场进行交易。开辟二板市场与场外市场,涉及到对《公司法》和《证券法》的突破。这种突破可以采取修改《公司法》和《证券法》形式,也可以通过在《投资基金法》中作出特别规定。

 

(中国社会科学院法学所刘俊海) 
来源:中证网

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