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理清基本法律关系推动投资基金发展———对证券投资基金若干法律问题的探讨

时间:2006-11-22栏目:证券论文

同法》第二十九条规定:“客运合同在承运人向旅客交付客票时成立”。标准格式合同采取“要么全部接受,要么全部拒绝”的模式,另一方当事人无权就合同条款提出修改。标准格式合同在理论上与实践中引起了巨大的争议,反对者最主要的理由,是认为它违反了订立合同的意思自治原则,剥夺了对方当事人自由表述意志的权利,造成了极大的不公平。但法律并没有禁止标准格式合同的存在。基金契约,就是典型的行政主导的标准格式合同,合同的签字方可以在不违背格式基本精神的前提下,经过批准后对部分内容作变动。持有人不能对契约提出修改的要求(持有人大会上除外),要么全接受,要么全不接受,亦即要么买基金,要么不买。 
  2、基金契约与托管协议的关系由于基金契约和托管协议的存在,是否意味着存在两个信托协议,因而产生两个信托法律关系呢?对此,有不同的看法,如有人认为这是委托代理关系,即基金管理人委托托管人保管基金资产。如前述,托管人不是管理人而是发起人选择的。法律上的委托代理,代理人应以委托人名义进行民事活动。这两点证明委托代理说站不住脚。又有人认为是信托关系的,即管理人是委托人,托管人是受托人。亦如前述,不是前者选择了后者,且信托法一般不允许转委托,故此说亦不能成立。 
  《暂行办法》的规定实际是将信托契约分为两个层次:基金契约和托管协议。《证券投资基金托管协议的格式与内容》(以下简称“托管协议格式”)明确了订立托管协议的依据是《暂行办法》,基金契约及其他有关规定。从内容上看,基金契约明确了发起人、管理人、托管人、持有人的权利义务,构成了基金设立与运作的基本法律框架,所有重大事项均由基金契约规定。而托管协议则是具体和进一步明确了管理人和托管人的权利义务,是双方作为受托人内部划分信托职责的一个法律文件。从法律规定和具体内容看,两者在法律上是主合同与从合同的关系,后者以前者为依据,以前者生效为生效条件,前者的解除亦意味着后者的解除(如封闭式基金到期清盘,基金契约解除,托管协议亦跟着解除)。 
  需要讨论的是,能否将托管协议内容放在基金契约中写呢?从法律上看,管理人和托管人的权利义务来自法律的规定和持有人的委托,并明确在基金契约中。管理人和托管人无权在此之外再创设新的权利义务。从形式上看,基金契约的当事人比较完整,信托关系比较清楚,合在一起,便于内容的统一。由于托管协议不是公开披露文件,持有人无从看到。写在基金契约中,起码对持有人了解管理人和托管人的具体的职责有帮助。发生违约情况时,持有人便于依基金契约找到依据,易于确定责任,从而更好地寻求法律救济。因此,将托管协议放在基金契约中,从各方面看都是有好处的。 
  招募说明书的法律性质及其与基金契约的关系 
  招募说明书的法律性质,我们可以参照《合同法》有关规定来理解。该法第十五条规定:“要约邀请是希望他人向自己发生要约的意思表示。寄递的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招股说明书适用于股份有限公司对外公开招股,其与基金发起人公告基金招募说明书,募集基金份额的目的是一样的,法律上的性质也是相同的。据此,我们可认为基金招募说明书的法律性质为要约邀请。 
  要约与承诺是签订合同的必经步骤,但要约邀请则不是必经步骤,大多数合同签订并无要约邀请的过程。依照对招募说明书作为要约邀请的理解,基金契约成立的法律步骤可以理解为:基金发起人公告招募说明书,对不特定的社会公众作出要约邀请;投资者按招募说明书的要求交付款项认购基金份额,回应要约邀请而作出要约;发起人收到投资者款项,存入指定银行帐户并进行验资,以宣告基金成立作为承诺(认购不足时,则退回认购款项本金,表明无法作出承诺,合同不成立)。 
  按照这一理解,基金契约需要在基金成立后方能生效,是实践性

合同而不是诺成性合同。这样处理一定程度上尊重了投资人的契约自由。“基金契约格式”规定其在三方当事人盖章签字并经证监会批准后生效。其实,证监会只需要核准基金契约,不需要对其是否生效进行审批。 
  现行的要求是在发行前同时公告招募说明书与基金契约。其实,应先公告招募说明书,待募集完成,基金宣布成立后,再公布基金契约。由于两者内容基本相同,投资者从招募说明书完全可以了解全部信息。如果募集不成功,基金契约无法生效,就不需要公布了。 
  基金持有人大会的有关问题 
  持有人大会的第一个问题是开会的形式。对比持有人大会和股东大会的内容的有关规定,可以发现两者的原理是相通的,《公司法》等法规并未对股东大会开会形式作出要求。《公司法》第106、107、108条均使用了“出席”的表述。但出席是意味着一定要现场开会,还是可以用其他开会方式,如通讯开会,法律未作出规定和解释。实践的情况是,两者都有,其法律地位都得到承认。 
  由于上市公司的股东和基金的持有人分散在全国各地,现场开会对投资者,尤其是中小投资者非常不方便。为了保证对所有投资者实行公平原则,参加股东大会或持有人大会是由自费的。这对中小投资者来说,是一项不小的负担,尤其是对离会议地点较远的投资者,可能其投资所得还不及会议费用。委托他人亦面临同样问题。因此,很多情况下参加股东大会或持有人大会的人数占总股东或持有人的总数比例较低。国外情况亦然。如何创造条件扩大参会股东或持有人比例,保证他们行使权利,是一项摆在立法者面前的任务。总的看来,现代技术的迅猛发展,为丰富股东大会或持有人大会的形式创造了条件。总体是要确保形式的合法性。 
  《暂行办法》没有就持有人大会的会议形式进行规定。从实际情况看,现场开会和通讯开会两种形式均有,以通讯形式为多。参会人数占持有人总数的比例较低,占基金总份额的比例也不高。持有人是否参会,在法律上完全由其选择。对开会形式,法律法规可不作规定,而留作实践去探讨和完善。待积累一定的经验,需要而且可以上升为法律时,再写成具体的条文。实践中,不管采取何种形式,召集人应尽量方便持有人参会,提高出席率。 
  持有人大会的第二个问题是出席会议的持有人份额的比例,即代表多少基金份额的持有人出席会议方为合法。《公司法》及有关规定对应由代表多少股权的股东出席股东大会方为合法的问题,没有规定。其法律依据是,参加股东大会是法律赋予股东的一项权利。法律上的权利,权利人可以行使也可以放弃。公司对股东放弃行使权利应予尊重。即使参加股东大会,股东也可选择投弃权票。弃权,亦意味着对某事项放弃行使权利,同样应得到尊重。此理应适用于持有人大会。 
  《暂行办法》对出席持有人大会应代表基金份额的比例未作规定。前不久发行的“华安创新”和“南方稳健成长”及正在发行的“华夏成长”三只开放式基金均约定出席持有人大会的基金份额不低于总份额的30%。这有可能受《证券投资基金法(草案)》相关内容的影响。按“草案”要求,持有人大会的出席份额比例达不到30%,则会议要延期开会。延期开会出席份额应达到10%。如果达不到应怎么办,“草案”没有规定。实践中很可能出现达不到10%的比例而无法开会的情况。 
  在现行有效的法律法规没有规定的情况下,各基金契约可规定应有代表多少基金份额比例的持有人出席方可开会,亦可不作规定。如果作出规定,应写清达不到比例时如何处理。《公司法》不对此作规定的做法值得《投资基金法》的立法者及基金管理公司参考和借鉴。这是尊重投资者自由选择行使权利和意思自治的具体体现。 
  持有人大会的第三个问题是持有人默示的法律效果。严格说来,默示有两种:不出席会议的默示和出席会议的默示。后者指出席会议的不表决。两者在法律上意义是不同的。如果没有出席持有人大会,则不需计算到出席份额里,如果出席会议,则应算到出席会议的份额里。 
  现在引起关注的是,默示在法律上应视为同意、反对还是弃权?此问题在ST郑百文重组中引发了激烈的争论。最后法院判决,默示视为同意股票过户。据报载有关机构已准备执行判决。但此事在投资者中引起了广泛的讨论。据媒体的调查,大部分的投资者认为法院判决不公。一般情况下,默示即是股东或持有人不作意思表示,不应视为赞成或反对,而应作弃权处理。否则,违反了默示股东的意志,有强加于人之嫌。 


 

中国证券报 

  
 

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