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我国证券投资基金信托设计的立法模式选择

时间:2006-11-22栏目:证券论文

欺诈。同时管理人负有忠实义务,即管理人必须以受益人的利益作为处理事物的唯一目的,而不得在处理事物时考虑自己的利益或为第三人谋利益,必须避免与受益人产生利益冲突。法律对可产生利益冲突的决策应作禁止或限制。管理人违反忠实义务造成基金财产损失,没有尽到应尽职责时,应以固有资产填补基金资产,使基金资产恢复原状。明确规定基金财产是信托财产,有利于保障基金财产的独立性。总之,明确规定证券投资基金为信托,就可借助信托结构的强大功能规范证券投资基金,充分保障投资者的利益。

2 创设一种新的模式,明确规定证券投资基金当事人的关系
可以设立这样一个模式,即投资者为委托人,管理人和托管人为共同受托人,同时通过特别立法赋予托管人极大的权限,使其不局限于信托契约中的权利义务,享有更多的权利,负有更多的义务。这样既吸收了德国模式的可取之处即托管银行的极大权限,形成对管理人的有效制衡,又克服了它的弊端即投资者与托管人无直接的法律关系,同时也能与我国现行法规相匹配。可以这样理解我国现行的《证券投资基金管理暂行办法》及其实施准则:设立一个基金,发起人必须与基金管理人、托管人订立基金契约,基金契约是核心契约,必须规定发起人、管理人、托管人及基金持有者的权利义务。托管协议由基金管理人与托管人签订,是依据基金契约签订的,是对基金契约的补充,是对管理人与托管人权利义务的进一步明确及管理人与托管人的具体分工。所以托管协议的地位远不如基金契约,有理由认为基金契约就是信托契约。当然现行的基金契约还有一些缺陷,比如有关基金持有者的权利规范不多,影响了受益权的实现,只要认清了基金契约是信托契约,以后就可以在基金契约中补充一些该有的条款,使其名副其实。既然基金契约是信托契约,则信托契约的签订者为发起人、管理人和托管人,其中可以把发起人视为委托人,管理人和托管人为共同受托人。那么发起人能否视为委托人,以委托人的名义签订基金契约呢?可以这样设定,发起人是未经过授权的投资者的委托代理人,一旦投资者看过并认可基金契约而购买基金单位,则购买基金单位的行为可视为对发起人的追认和授权,那么发起人就是投资者的委托代理人,有权以委托人的名义签订基金契约。在实践中,发起人往往是基金管理公司的第一大股东,等于说发起人是代理投资者与自己签订协议,容易损害投资者的利益,自己代理一般为法律所不许,但被代理人同意的除外,发起人可视为经过投资者的追认和同意,不存在违法的问题,但要注意保护投资者的利益。加强行政监管应该是最后一道闸门,基金契约必须经过审批才有效,这在很大程度上保证了基金契约的公正。而且将管理人与托管人设为共同受托人,两者之间负连带责任,可促使管理人和托管人更好地互相监督,尤其是促使托管人更有效地、更积极地履行职责和义务。连带责任将管理人和托管人连成一个利益互动的、分工合作的完整的统一体,将有效保障投资者的利益。共同受托人的设计使投资者与托管人形成直接的法律关系,投资者在托管人履行义务不当时,可以直接行使请求权,弥补了德国模式的缺陷。

①②周玉华著:《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社2000年1月版,第400页。德国投资公司法第13条第4项。①②周玉华著;《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社2001年1月版,第337页。周玉华著;《投资信托基金法律应用》,人民法院出版社2001年1月版,第336页。

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