的角色。在评估机构、拍卖机构的选定和拍卖底价的确定中，《规定》给予了高度重视并作了细化规定。这一方面是为了使人民法院尽可能地从参与者身份解脱出来，减少暗箱操作机会；另一方面，也是为了更贴近市场化，即便在强制执行前提下，仍赋予各方当事人平等享有应有的合法权益。这样，人民法院的司法行为超脱且能更好地实现目的。第四、平等保护当事人合法权益。人民法院的冻结、拍卖行为，是为了保障诉讼目的的顺利实现。对此作出具体规定，能更好地使债权人实现债权。在为了债权人实现债权的同时，不至于司法权的被滥用，债务人的合法权益保护，也在本规定中充分得到体现。

　　五、《规定》确定的特殊制度和原则

　　《规定》与已有的规定相比，确立和发展了一些特殊的程序制度和原则：

　　第一、在冻结期限上规定不超过一年，不同于冻结银行存款的半年期限。首先，本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条原则规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”。民事案件一审普通程序加二审程序，已达九个月，还不包括案件周转时间。其次，股权变现不同于存款，要经过评估、拍卖等。评估和拍卖本身即是复杂的程序，加上公告和异议期限，时间会更长。再就是从两个交易市场协助执行方便、尽量避免重复劳动考虑。故而规定冻结期限为一年。以后每次续冻期限以及逾期不办理续冻手续的，则采取了与存款冻结的相同的规定。

　　第二、确立了执行程序中选定评估机构和拍卖机构的“抽签制”。抽签，这个简单而原始的公平决定诸个同等条件下选出其一者的法则，广泛运用在各国和地区法律制度中。我国台湾地区的强制执行法中有所规定。我国现行的《商标法实施细则》第十三条规定了抽签制度。该实施细则规定两个或者两个以上的商标申请注册人，就同一种商品（服务）或者类似商品（服务）上以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人又均证明首次使用日期相同或者均未使用的，且各申请人协商不成情况下，由商标局主持抽签决定。所，抽签制度的运用，《规定》不是首创，而是在人民法院执行程序中首次确立。我国《民事诉讼法》和本院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》有关执行条款，对被执行财产变现虽规定了通过拍卖方式实现，但如何拍卖却没有具体规定。本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定了首先通过委托评估机构进行资产评估，而后通过委托拍卖机构对被执行财产进行拍卖，以实现执行的目的。规定内容虽然较以前有很大进步，但是仍没有明确评估机构和拍卖机构的选定，应当体现谁的意志的问题。实践中，往往是由人民法院根据自己的意志确定评估机构和拍卖机构，并委托其对被执行资产评估和拍卖。这种从一开始人民法院即介入较深的实际操作理念和方法，弊端很多。虽然评估和拍卖属于人民法院强制执行手段，但是强制执行并不是要抛弃人民法院裁判者的中间立场，也不是一味强调保护债权人的合法权益而置债务人的合法权益于不顾。在评估机构和拍卖机构选定上，不给债务人意志表示的机会，由人民法院自行决定，客观上使人民法院成了债权人的代言人，容易使人民法院的中立裁判者身份发生偏移，也容易滋生腐败。相反，在评估机构和拍卖机构选定上，给予债务人意志表示的机会，其一，并不会影响人民法院的强制执行的正常进行；其二，有利于在保护债权人合法权益的同时平等保护债务人的合法权益，最终有利于保护债权人的权益顺利实现；其三，使人民法院从焦点中解脱出来，能更加公平地司法；其四，是市场经济条件下，司法行为尽可能摆脱行政行为影响的发展方向。由当事人协商选定评估机构和拍卖机构并不是无原则和任意地进行，必须有所限制。首先，在限定时间内，当事人不能书面达成一致意见的，即应由法官确定日期主持抽签。其次，当事人所选定和提供候选的评估机构和拍卖机构应当具有国家规定的资质。资产评估机构应当具有证券从业资格；拍卖机构应当是依法成立的。至于如何进行抽签，属于法官自由裁量权范畴，法官应当本着公正和效率的原则去行使。方法较多但必须公正，还必须记录在案。

　　第三、确立了不得已方可处理股权的原则。《规定》第四条规定了“人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债务人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采

取冻结保全措施。人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结。”第八条规定了“人民法院采取强制执行措施时，如果国有股、社会法人股的持有人或所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，人民法院应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可对国有股或社会法人股执行。”但是为防止滥用该条规定，该条第二款中又对可供方便执行财产作了限定，即“本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。”在《规定》起草时，另一种意见认为：《规定》过分强调了对股权所有人、持有人的保护。“有否偿还能力”作为审查的标准，不具有客观性，也不好掌握，执行中反而易产生随意性。同时这样规定法理根据不足，实践中易带来不良后果。这种意见也不是没有道理，但是多数意见认为冻结和拍卖股权的目的是为了使债权人的债权得以实现、人民法院案件审理结果得以顺利执行，而非以获取股权为目的。倘若是以获取股权为目的，则人民法院审理和执行案件的方向发生了偏差。同时，上市公司大股东的相对稳定是上市公司经营和发展的前提条件，只有上市公司稳定发展，才是对中小投资人利益的最大保护。实践中，股权被冻结的持有人往往是上市公司的大股东和国有大中型企业或公司，一般情况下具有偿债能力。对于这些企业或公司，诉讼中不宜轻易采取冻结其股权的措施。因此，条文没有规定绝对不能冻结和执行股权，而确立的是不得已方可处理股权的原则。当然，国有股和社会法人股持有人自愿以股权抵债的除外，但自愿抵债也须经过清偿程序。

　　第四、更加强调平等保护各方当事人的合法权益；强调保护特殊案外人应有权益。除了上述抽签制和不得已方可处理股权的原则的规定外，还对与股权处理结果密切相关的上市公司、具有国有股权管理者身份的财政部门等的权益给予了充分注意。如规定了这些特殊的案外人享有对股权司法行为的知情权或异议权等。对此已在 “《规定》主要内容及条文理解”问题中阐明。

　　最高人民法院·奚晓明 贾纬

上一页  [1] [2] [3]