故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。

　　实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托代理关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。

　　笔者认为，这种处理方式既违背代理的法律精神也歪曲了代理的事实。从法律上讲，首先在合同的成立方面，投资者填写委托单相当于合同缔结的要约，而证券商同意而代理证券交易是承诺。我们都知道，合同成立是以相对人对要约的承诺之时开始的。在红字委托中，投资者由于失误填错委托单，并不是其真实意思表示，根据法律规定负有注意义务的证券商本该审查投资者的要约后而为承诺却由于疏忽大意，没有尽其注意义务为承诺，显然，造成红字委托事实的主要责任在于证券商而非投资者；在民事法律行为方面，投资者填错委托单，应视为意思表示不真实，鉴于目前我国民法典仍未出台，意思表示瑕疵尚付阙如，但民法通则有具体的民事法律行为瑕疵的规定，故可类推适用民法通则第59条第一款第一项关于重大误解行为的规定，属于可撤销的法律行为，如果投资者行使撤销权，其行为自始绝对无效，因此就算红字委托事实出现，投资者也可行使撤销权保护自己，所以在红字委托中认定投资者负主要责任殊为不公；在代理关系中，被代理人常是限于自己的知识、专业、时间和精力而委托可弥补自己能力不足之代理人为法律行为，在证券买卖代理中，代理是有偿的，故代理人应以善良管理人的注意义务为本人利益服务，以具有抽象轻过失视为责任承担之过错。因此，在证券交易中，当投资者出现失误时，证券商本其善良管理人职责，本该阻却红字委托的事实出现，证券商听任被代理人的失误，显然没有尽善良管理人义务，具有过失，应承担法律责任。在事实方面，当投资者填错了委托单时，证券商在接到此单时，理应按有关法律法规和证券交易所规则行事，对委托单进行审查后才可进行交易。但证券商并未按有关规定办理，而直接向交易场内申报，造成透支事实产生，因此，对造成“红字委托”，虽然不能排除投资者的责任，但证券商应负主要责任。

　　3、强行平仓及其相关问题的认定和处理

　　所谓强行平仓是指在发生透支后证券商未经投资者同意，自行下单卖掉投资者帐户上股票并强行扣划资金的行为。对于证券商是否可以实行强行平仓，目前存在着三种观点。

　　第一种观点认为，证券商无权实行强行平仓，因为投资者对用透支资金买来的股票享有所有权，未经所有权人允许卖掉其股票的行为，即是侵权行为。这一观点认为透支和购股是两种独立的行为，“股民与证券公司之间的借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力和股票所有权的转移，正如企业之间的借贷无效也不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。”[21]总之，这一观点的前提是认为股民对用透支资金购入的股票享有合法所有权，因而证券商无权强行平仓。司法实践中也认同这种观点。如最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经

营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部。”

　　第二种观点认为，证券商有权强行平仓，因为股民用透支的资金购入的股票系无效的民事行为，对购入的股票不享有所有权，而对透支的资金也应予返还，证券商强行平仓是保护自己权利的一种必要手段。也有人认为，证券商虽有权强行平仓，但应通知投资者并给予其一定的期限。

　　第三种观点认为，强行平仓不是证券商有权无权的问题，而是证券商的一种责任，这种责任基于证券商的特许权而发生，具体而言，是维护证券市场正常秩序的责任。透支行为的违法性，并不仅仅在于其行为本身，还包括这种行为的危害后果，即证券市场的交易机制处于一种不正常的状态之中。法律禁止透支，其目的是为了维护证券市场的正常秩序。因而，强行平仓是证券商中止违法行为，恢复市场秩序的一种手段，是证券商的一种必须履行的责任。

　　正如第三种观点在反对前两种观点所认为的那样，前述第一种观点对透支的违法性认识不足，片面地割裂两种相关行为，把两种不同性质的行为混为一谈，其错误是不言而喻的。举例说，根据最高人民法院的有关司法解释，骗取的货款被银行扣划归还了货款的，只要银行并未参予骗取货款的行为，即为有效，那么，笔者试问，如果骗取的不是货款，而是国家的专项救灾款呢？也会有效吗？[22]第二种观点从维护证券商的利益出发，显然有悖公平，难以令人信服。而第三种观点从宏观角度出发，强调证券市场秩序的稳定，这在当前我国证券市场还很不发达，立法还不完善的情况下作此考虑是必要的，但失之于过于政策化且缺乏责任的明确主体，有各打三大板之嫌。笔者认为，强行平仓往往是透支行为发生的后果（不是基于透支行为的强行平仓显然是违约行为或侵权行为，认定当事人的责任较为单纯，在此不赘述），在上述关于透支行为的讨论中已点明了应由证券商承担全部或主要责任。也因为投资者与证券商之间是间接代理关系，适用代理规定，具体到证券交易中，没有作为代理人的证券商的授意与运作，投资者不可能进行透支交易，且投资者往往成为透支行为的弱者。在透支行为中证券商强行平仓并不是第三种观点所认为“中止违法行为”，实则是为了自己的利益，基于公平正义的价值标准，采用第一种观点进行处理是合理的。当然这并不是说第一种观点所持的理由是正确的。

　　4、证券商误“买”或误“卖”行为的法律责任

　　投资者与证券商之间的关系从法律上讲是一种间接代理关系，已如上文所述。因此，在证券交易过程中，证券商必须按照投资者具体的、有制约的指令买进或卖出证券。证券商对投资者委托买卖证券具有忠实和尽善良管理人的信赖义务。如果违背这种信赖义务就得承担法律责任。在证券商代理投资者买卖证券过程中，证券商误“买”或误“卖”显然违背了这种信赖义务，但是这种行为的法律性质如何呢？有人基于投资者与证券商间的代理关系，依据我国《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，……”认为证券商的误“买”或误“卖”行为构成无权代理。[23]笔者认为这种观点定性不完全准确。因为无权代理的构成要件是《民法通则》第66条所说的“没有代理权、超越代理权或代理权终止”的情形，而证券商的误“买”或误“卖”的前提是证券商接受了投资者的委托，也即得到了投资者的授权，难说没有代理权，因而不符合《民法通则》第66条规定的无权代理的构成要件。证券商的误“买”或误“卖”是证券商在接受投资者的证券交易委托后，在证券买卖过程中由于自身的失误而发生的。这种行为是在投资者的委托授权下发生的，难以想象在没有投资者的授权的情况下证券商会代理投资者进行证券买卖（如果有则构成侵权行为），因而证券商的误“买”或误“卖”行为是基于投资的委托授权发生的，在法律上应构成代理权的滥用。传统民法上滥用代理权的构成要件为：（1）行为人有代理权；（2）行为人行使代理权违背本人意愿；（3）由于行为人滥用代理权的行为给本人造成损害。由于证券交易的专业性、时间性非常强，此种特殊性可能造成证券商的滥用代理权的行为反而可能给本人带来利益。因而在证券交易中滥用代理权的行为可不以第（3）点为要件。

　　如上所述，证券商的误“买”或误“卖”行构成代理权的滥用。滥用代理权的行为是法律所禁止的行为，行为人必须承担法律责任。就外部责任而言，由于证券商是投资者的代理人，应由本人承担对第三人的责任，即是投资者对第三人承担责任（受领证券，给付证券价款）。这样可避免如《上海证券交易所交易市场业务规则》第108条第2款“如买卖申报反向，由证券公司在场内自行补正”的规定。以防证券商规避经营证券经纪业务不可进行自营的法律禁止性规定。因为如由证券商对误买的证券承担自己购入的责任，一不符合代理法律行为责任承担的规定；二会使法律关系复杂化；三将使经纪证券商实际上具有自营证券的行为，从而导致证券商置其代理的投资者的利益于不顾，投资者成为其营利的工具。因此，外部责任由本人即投资者承担法律适用更单纯、操作性更强也更合理。就内部责任而言，代理人即证券商须就其滥用代理权行为对本人即投资者承担责任。须指出的是，这种责任承担在实践中操作起来并不容易，由于证券交易专业性、技术性和时间性都很强，有可能证券商在接受投资者指令时证券商操作失误而没有买进或卖出证券反而使投资者获利。此情况下，投资者并未受有损害，而证券商也确实存在违约情况即没有及时遵照投资者的指令的行为，即证券商存在过错，有过错就有

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