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企业非正常网络的法律防范与规避

时间:2006-11-28栏目:电子商务论文

市场经济就是法制经济。社会主义市场经济条件下法律的主要功能之一就在于规范交易行为、保障交易安全,预防和规避交易风险。

凡是经济交易都存在有不同程度的风险,不过风险的性质以及法律在规避交易风险中所发挥的作用是不同的。一般而言,我们可以把风险分为两类:一类是经济交易活动的不稳定性导致的风险。以货物买卖交易为例,签订货物买卖合同时的成交价与实际交付货物时的市场价可能有很大差异:货物运输时由于种种不可预料的因素可能导致货物的短损灭失;货物交付时,买方可能会因为资金的周转问题一时无法全额付款。对于这类风险,市场经济在长期的发展中自身已形成了一套相应制度予以规避,如期货制度、保险制度。信用制度。诸如规范期货行为、保险行为、银行信用行为的法律规范构成了市场交易法。

另一类风险则是由于交易主体的种种不正当行为所导致的。如,利用合同进行诈骗,一方当事人无正当理由拒不履行合同,这类风险就是经济交易的非正常风险。与当事人的主观意志有关,这类风险不是天灾而是人祸。对于这类不正当行为的惩罚性法律规范构成了市场交易保障法。

在我国现阶段,由于社会主义市场经济体制还不够完善,人们的法律意识还较为淡薄,为一些不法交易主体利用合同实施恶意欺诈提供了可能性。在实际交易活动中,许多企业往往等到自己蒙受巨大的经济损失时才想到合同条款是否在最大限度上维护了自己的合法权益,而不注意在合同缔结阶段依据相关法律法规完善合同内容、规避因合同中权利义务设置不合理或合同形式要件不合法而产生的交易风险。这里仅就其中的担保制度、合同的抗辩制度、合同的保全制度略加论述。

一. 利用担保制度防范和规避非正常风险

对于合同履行来说,担保是对合同可能出现的违约情况进行预先规定的赔偿。即如果发生违约的话,受害方的企业就可依据担保合同处分违约方预先提供的担保物,如将担保物拍卖、变卖,再将拍卖、变卖所得的金额弥补自己的损失。我国担保法共规定了五种对企业有利用价值的担保债权的方式,即保证、抵押、质押。留置、定金。但实际应用得较多的是保证、抵押、质押、定金这四种。

合同担保在实践应用时应当注意下面两点:首先,无论采用哪种担保方式,都应当签订书面的担保合同,特别是保证,合同法规定只有保证人口头承诺是无效的。其次,采用抵押担保时应注意国家对有关抵押登记所做的强制性规定。如果抵押的是土地、房屋这类的不动产和车辆、船舶、飞机这类的大型交通工具的话,必须到国家机关管理部门办理抵押登记,否则,抵押行为将不具有法律效力,抵押权人不能依此对抗第三人。最后,不能违反关于担保的有关禁止性或强制性规定。比如,企业债权的保证人必须是具有代偿能力的公民或者是法人。以抵押形式担保的,抵押物必须是流通的,可以强制执行的财产,依法不能强制执行的财产不能作为抵押标的。

二、利用抗衡辩权制度防范和规避非正常风险

合同签订后,双方都应当严格地按照合同规定的内容履行合同,不得单方面终止合同的履行。但问题是,如果一方已发现另一方是在蓄意地利用合同进行欺诈。根本没有诚意履行合同,或者另一方因经营不善已向法院申请破产,其经济情况已不可能履行,或履行严重不合要求,如交付的货物低劣、数量与合同的规定相差很大、交货的时间严重超过规定的时间等等,在此时无过错的一方是否有义务按原合同的规定机械地履行合同?对于这种情况,合同法规定了三种抗辩权,赋予合同当事人可以单方中止合同的履行并可以修改合同,以保证没有过错的一方当事人的权利,防止违约行为的发生。

合同法规定的三种抗辩权,在法律上称为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。分别规定如下:同时履行抗辩权(《合同法》66条)是指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方的履行不符合合同的要求时有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权(《合同法》67条)是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方未履行的,后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求,先履行的一方履行债务不符合要求的,后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权(《合同法》第68条)是指应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:①经营状况严重恶化的;②转移财产、抽逃资金以逃避债务的;③丧失商业信誉的;④丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。如果当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

根据法律对这三种抗辩权的规定,我们不难看出:法律实际上赋予了合同当事人更大的权利,只要对方履行合同不合要求或有可能不履行合同,企业就可以适时中止合同的履行,以防范不必要的非正常风险。当然,法律另一方面也要保障交易的安全,所以,行使不安抗辩的一方应举出充足的证据证明对方丧失履行能力的事实,否则要承担相应违约责任,而且即使对方一时没有履行合同的能力,但却为合同的履行提供了担保,合同仍应履行。

三、使用保全制度防范合同非正常风险 

行使抗辩权可以减少自己的损失或避免自己的损失,但如果违约行为已发生并造成一定的损失,此时,就应追究违约方的违约责任,要求赔偿损失。但在实际经济生活中,违约责任人故意逃避责任的情况和方式是很多的。他们有的采取抽逃资金,转移财产的方式将自己的企业架空(这常出现于企业的经营困难而违约金的数额较大的情况下);有的自身对其拥有债权在债权到期时,却要求自己的债务人暂缓向自己偿还债务,以造成无偿还能力的假象。这些行为严重地损害了正常的社会经济关系,造成违约责任得不到追究,此时企业作为债权人的利益得不到保护。

为了保护企业的债权,针对上述情况,法律规定了债的保全制度。债的保全制度包括两个方面的内容:一是撤销权,是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损失的,债权人可以请求人民法院撤销该债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为,即如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为,有权向法院申请,要求人民法院宣布债务人的这种行为无效。二是代位权,企业作为债权人通过调查债务人有关生产经营情况,发现债务人有债权到期、债务人却没有行使债权,或故意怠于行使其到期债权,也可以向人民法院申请以债权人自己的名义来行使债务人的到期债权。

但债权人在行使上述权利时有三个方面值得注意:首先,如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为,应当在知道或应当知道后的一年内向法院提出撤销该行为的申请,否则法院对撤销申请将不予支持,自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权,该撤销权自然消灭,该五年为不变期间,不适用诉讼中止、中断或延长规定。其次,债务人的有些债权,债权人是不能够代为行使的,这些权利主要是与债务人的人身密切相关的债权,如债务人的继承权,债务人因受他人损害所享有的赔偿请求权,等等。第三,上述权利的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权或代位

权的必要费用由债务人负担。

经过改革开放以来二十年的法制建设,我国已初步形成了一个以法院司法强制力为后盾的交易风险规避体制。比较担保航辩、保全三种制度,担保制度重在利用要求一方提供担保,以达到警戒该方不要违约的作用,并在违约行为发生后能得到有效的经济补偿。抗辩制度则在一方有可能违约时通过中止履行合同来防止损失的扩大。债的保全制度则在违约行为发生后通过制止违约方的不当行为来保障违约责任能顺利得到追究。这三种制度相互补充,共同达到保障交易安全、防止交易中的非正常风险的目的。

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