张家山汉简《二年律令》第90、91简解

时间: 2012-11-09 栏目: 社工论文

张家山汉简《二年律令》第90、91简解
  
  丁义娟
  
  (吉林大学法学院,吉林长春130012)
  
  摘要:我国古代法律用语“耐”历来有着不同的理解。对涉及“耐”的张家山汉简《二年律令》第90、91简,当代学者也存在理解上的分歧。通过对简文分析,可以揭示出秦及汉初律中“耐”罪(包括单独出现的“耐”)都是指“耐”与劳役刑的结合适用,不存在“耐”作为与鬓须有关的刑罚单独适用的情况。律文中单独出现的“耐”,其具体适用形式依法律规定随主体身份的不同而不同。对此简文的解读,有助于重新认识历史上的“耐”之含义。
  
  关键词:二年律令;耐罪;第90、91简
  
  中图分类号:K877.5 文献标识码:A 文章编号:1006 -723X(2012)10 -0107 -04
  
  作者简介:丁义娟(1975-),女,河北昌黎人,吉林大学法学院博士研究生,主要从事中国法律史研究。
  
  “耐”(古文或作“形”)作为法律用语始见于秦律。这一用语沿用到南北朝时期。睡虎地云梦秦简和张家山汉简显示在秦汉刑罚体系中“耐”是一个使用频率很高的词。
  
  传世文献关于耐的描述不完全一致,“耐”作为一种法律用语,主要被从以下几个方面描述:①耐是一种与鬓须有关的刑罚。《说文·而部》:“形,罪不至髡也。从而,从乡。奴代切。或从寸。诸法度字从寸。”段注:“不剃其发,仅去须鬓,是日耐亦日完。谓之完者,言完其发也。”一般认为,将剃发或类似的措施作为惩罚的手段很早便已出现了。如《仪礼·少牢馈食礼》有“主妇被锡”条,郑玄注云:“被锡……古者或剔贱者刑者之发,以被妇人之紒为饰……”《周礼·秋官·掌戮》有“髡者使守积”。“耐”与“髡”存在不同意见。②耐是一种轻罪。《汉书·高帝纪》应劭注:“轻罪不至于髡,完其形鬓。故日形。”《后汉书-光武纪下》注:耐,轻罪之名。③耐是二岁以上刑。《后汉书·光武纪》:耐罪亡命,吏以文除之。注:“耐……《前书音义》日:一岁为罚作,二岁刑以上为耐。”④耐取“胜任,担任”之意。《隋书·刑法志》日:“《梁律》:刑二岁已上为耐罪,言各随伎能而任使之也。”⑤耐指徒刑的总称。《隋书·刑法志》日:“《北齐律》:刑罪即为耐罪也。其制,刑名五:一日死……二日流刑……三日刑罪,即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差。凡五等。”
  
  “耐”的多方面的含义反映出“耐”之含义在各时期随时间的变化而发生了改变。围绕“耐”的各方面含义历来有很多的争议。而本文仅结合出土的张家山汉简《二年律令》第90、91简就秦汉律中“耐”含义的理解及适用问题谈一点看法。
  
  一、对第90、91简的两种理解
  
  张家山汉简《二年律令》第90、91简的简文:
  
  有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收入有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之……
  
  第90、91简为《具律》的内容,可以看出这段律文是对“耐”的适用的总则性规定。对于这段简文的理解,意见大致可分为以下两种。 朱红林《张家山汉简(二年律令)集释》一书在该条下:“案:法律应对‘律无正条’的情况,先秦时期列国已有之。秦汉因之,渐为律文。至隋唐,遂成轻重相举之法。”并引刘俊文“轻重相举之法,就实质而论,属于比附断罪,即当罪人所犯律无正条时,得比类似之律条或附以往之判例而决之”。刑义田认为这段简文“是对缺少明文规定处徒刑,却理应处徒刑,及身为徒刑又犯下轻重不等之罪的处罚规定”。上述两位学者意见基本一致,均认为“有罪当耐,其法不名耐者”,指有的行为的危害程度已达到应受“耐”处罚的程度,但律文没有明文规定的情况。如果是这样的话,秦汉律中就存在大量的这种定罪的类推存在,司法者就有了很大的自由裁量的权力。这是否符合事实呢?
  
  有日本学者也注意到《二年律令》第90、91简。“三国时代出土文字资料研究班”第90简是在与耐相伴的主刑名不明确时,庶人以上皆处以耐司寇,司寇处隶臣妾。不过对接下来的“司寇耐为隶臣妾”又用了“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论。当耐为隶臣,或日赀二甲”的例子,显示出其对于这一条还没有贯通一致的理解,因为后一例并不是“其法不名耐者”的情况。(论文范文 www.fwsir.com)宫宅洁也指出,以第90简的开头部分,可以解除秦律中的“耐之”究竟属于何种耐刑的疑问。徐世虹认同日本学者的看法,认为单独主现的“耐”,就是“《二年律令·具律》第90简所说的‘有罪当耐,其法不名耐者’这种情况。至于适用何等耐刑,也不依官吏的自由裁量,而是由法律依身份确定”。
  
  上述学者的观点基本一致,认为第90、91简规定的是法律仅规定为“耐”情形下法律的适用方式。但几位学者对这一问题均未进一步详细论证。为此,进一步阐明《二年律令》第90、91简之含义还是有相当的必要。
  
  二、《二年律令》第90、91简详解
  
  (一)关于“名”
  
  理解第90、91简,关键是第一句“有罪当耐,其法不名耐者”,而其关键又在“名”的含义。《说文》:名,自命也。从口从夕。夕者,冥也。冥不相见,故以口自名。《玉篇》:名,号也。《尚书·吕刑》:禹平水土,主名山川。裘锡圭认为《吕刑》此处“名,指为山川定名”。《国语·鲁语上》:黄帝能成命百物,以明民共财。韦昭注:“命,名也。”汪远孙日:“‘成命’《祭法》作‘正名’,是命即名也。《祭法》疏云:‘黄帝正名百物者,上虽有百物,而未有名,黄帝为物作名,正名其体也。”’。可见,此处“名耐”可理解为给“耐”定名,“不名耐”即没有为“耐”定名。“有罪当耐,其法不名耐者”说明律文存在两种情况,一种是已“名耐”,指明了“耐”名;一种是“不名耐”,尚未指明“耐”名。
  
  从出土的秦汉简来看,耐在律文中的出现的确可分为两种情况:
  
  有时和“耐”其他刑罚一起适用。如:
  
  “……问甲及吏可(何)论?甲当耐为隶臣,吏为失刑罪。”(《法律答问》)
  
  “毁封,以它完封印印之,耐为隶臣妾。”(《二年律令·贼律》)
  
  此外还有“耐为侯”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”,在龙岗秦简甚至出现了极少见的“耐城旦舂”。
  
  另一种情况,耐也经常单独出现。如:
  
  “捕人相移以受爵者,耐。”(《秦律杂抄》)
  
  “船人渡人而流杀人,耐之。”(《二年律令·贼律》)
  
  仅就《二年律令》来说,“耐为X”的情况共有16处,单独出现的“耐”共有17处。出土的秦简中情况与此类似,两种形式都多次出现。
  
  针对“耐”在律文中出现的两种形式,自20世纪70年代睡虎地云梦秦简公布以来,学者们就有两种观点。一种观点认为:“耐”在律文中出现的两种形式说明耐既可以作为刑罚独立适用,也可以附加适用。栗劲认为“秦律是把耐刑作为主刑单独加以使用的。同时,秦律也把鬼薪、隶臣、司寇的附加刑而广泛地加以使用”。刘海年认为“秦律中有耐刑作为主刑使用的……也有把耐刑作为附加刑使用的”。此类观点符合律文的形式,但是这种观点总还是让人有些疑惑。因为耐作为一种剃鬓须的刑罚,单独适用的话,总觉得其惩罚的强度不够。就此有的学者从古今观念不同加以解释,如曹旅宁以古人对发须的“迷信”观念来解释“耐”刑的作用原理。
  
  另一种观点主张耐不能作独立适用,只能附加适用,单独出现的“耐”是耐与劳役刑共同适用的省略语。王占通认为:“秦简中是大量的独立出现的‘耐’字,并不是独立的刑罚,而是‘耐为X’的略语。”韩树峰也认为“其实是耐刑和劳役刑结合的省略”。[13]但就是持这类观点的学者也不得不承认,有时候根据其他条文,很难推测应该是耐罪和什么刑罚结合的略语。
  
  将第90简的“有罪当耐,其法不名耐者”和秦汉律中“耐”出现的两类情形相联系,我们可以初步推断,这里的“有罪当耐,其法不名耐者”可能指的就是律文中“耐”单独出现的情形,即仅规定处“耐”,而没有具体指明耐与什么劳役刑结合。
  
  《二年律令》中还有一个地方用到“名”。第166简:
  
  “诸亡自出,减之。毋名者,减其罪一等。”
  
  整理小组的注释为:毋名,律文没有特别提到减刑的规定。
  
  有的学者认为这里的“名”,指“名数”,即在官府登记户籍。
  
  我们看《二年律令》中与第166简相关的“亡人”“自出”的其他条文:
  
  “……其自出者,死罪黥为城旦舂,它罪完为城旦舂。”(第100简)
  
  “……其自出殴(也),笞五十。……”(第157简)
  
  “……其自出殴(也),若自归主,主亲所智,皆笞百。”(第159简)
  
  “隸臣妾、收人亡,盈卒岁,系城旦舂六岁;不盈卒岁,系三岁。自出殴,口口。……”(第165简)
  
  “诸舍匿罪人,罪人自出,若先自告,罪减,亦减舍匿者罪。”(第167简)
  
  上举五条律文可分为两类,前四条明确规定逃亡的人在各种具体情况下“自出”时在刑罚上给予怎样的减免。但第五条律文则与前四者不同,没有具体规定减免幅度。说明律文关于“亡人”“自出”的减罪处理包括两种情况,第一种情况是直接规定减刑办法,即前四条的情况;第二种情况是没有直接规定减刑幅度,即第五条的情况。那么,在律文规定属于第二种的情况下,就可以依照第166简“毋名者,减其罪一等”,即指律文没有具体规定减免幅度的,“减其罪一等”。整理小组的注释应该是恰当的。这里的“名”和第90简中的“名”用法是一致的。
  
  (二)“耐”的适用方式
  
  解决了“名”的含义问题,回过头来对第90、91简整体加以理解。
  
  有罪当耐,其法不名耐者。
  
  就是说:律文中耐的适用有两种情况,当律文已经指明“耐为X”时直接按照律文规定,在律文仅规定处“耐”刑,而没有具体说明耐为什么时,按照本条的规定适用。
  
  (有罪当耐,其法不名耐者)庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。
  
  就是说:在律文仅规定处“耐”刑时,犯罪主体是“庶人以上”,对其处罚为“耐为司寇”,犯罪主体已经是“司寇”的,处罚为“隶臣妾”。
  
  隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪,完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之……(第91简)
  
  已经是“隶臣妾及收入”的,在犯“耐罪”,对其处罚为“系城旦舂六岁”①,“系城旦舂六岁”没有服完时又犯“耐罪”的,处罚为“完城旦春”。已是“城旦舂”的人,有罪耐以上,“黥之”。
  
  另外,第120简:
  
  “鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂;其有赎罪以下,笞百。”
  
  此条正好规定了第90、91简没有提到的“鬼薪白粲”犯耐罪的处罚方式。就是说,“鬼薪白粲”犯耐罪,其处罚和“完城旦舂”是一样的,均处为“黥为城旦舂”。
  
  从上文的分析可以看出《二年律令》中刑罚适用的如下特点:
  
  (1)《二年律令》中,“耐”存在的两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
  
  一种情形是有“名”的形式,即律文明确罪行对应的法定刑为“耐为隶臣妾(耐为隶臣、耐为隶妾)”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”的情况。另一种情形是没有明确“耐”具体的“名”的形式。两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
  
  实际秦简的情况也是如此。律文中单独出现的“耐”并不能说明耐可以作为刑罚独立适用。同时,单独出现的“耐”也不是某种省略语,而是严格依照律文中的总则性规定,根据犯罪的主体不同采用不同的适用方式,不用由司法者根据相似条款去进行类推或猜测。
  
  (2)《二年律令》中,从律文表面看,耐只包括“耐为司寇”、“耐为隶臣妾”、“耐为鬼薪白粲”这三个等级(秦简中还有耐为候),但耐的适用中实际却包括更多的等级层次,至少包括依次的如下几个等级:①耐为司寇;②耐为隶臣妾;③耐为隶臣妾+系城旦舂六岁;④完城旦舂;⑤黥城旦舂。②
  
  (3)耐一向被认为只能与鬼薪白粲以下到司寇(秦律还有候)的几种刑罚结合适用,而不能与城旦舂相结合,一般不会有耐为城旦舂(龙岗秦简的个别情况除外)。就刑罚种类的表现形式来说这是正确的。但我们同时也应该注意到,耐的适用对象上远远不止于鬼薪白粲以下的几种。只不过当受刑对象为城旦舂等时,耐以其他的形式表现出来,表现为黥等肉刑的方式。这是我们认识“耐”刑时应该明晰的问题。
  
  三、对“耐”准确理解的意义
  
  根据上述我们对第90、91简关于“耐”罪规定的理解去释读《二年律令》,会解除原来在释读中的一些疑惑。
  
  例如第28简:
  
  “斗而以纫及金铁锐、锤、椎伤人,皆完为城旦舂。其非用此物而伤人,折枳、齿、指,肤体,断决鼻、耳者,耐。其毋伤也,下爵殴上爵,罚金四两。殴同死[列]以下,罚金二两;其有疻痏及口,罚金四两。”
  
  对于“斗”而伤人五官、折人肢体的情形,《二年律令》规定的处罚为“耐”。如果“耐”只是剃须刑的话,就《二年律令》来说,以刃斗伤人,要处“完城旦舂”这种较重的刑罚,而不用器物的话仅处剃须刑,似乎处罚过轻,甚至比“毋伤”情况下的罚金还要轻。如果将“耐”按前文分析理解为按不同主体身份而适用的刑罚,则其刑罚轻重程度在“完城旦舂”和“罚金”之间则是适当的。
  
  将该条与秦律和唐律相比较。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》:“律日:斗夹(抉)人耳,耐。”《唐律·斗讼律》“斗殴折齿毁耳鼻”:“诸斗殴人,折齿、毁缺耳鼻、眇一目及折手足指,若破骨及汤火伤人者,各徒一年。”秦律和《二年律令》对此行为都规定了“耐”,唐律规定“徒一年”。如果“耐”只是剃须刑的话,则显然唐律此处处刑要比秦汉律重得多了。如果按照上文所述“耐”罪的适用方式,则与“徒”的性质基本相当,都需要服劳役,一般认为秦及汉初的“耐”以上的劳役是没有期限的。而唐律仅“徒一年”,刑罚要轻于秦汉。
  
  “耐”的理解虽然是一个具体问题,但由于“耐”在秦汉律中广泛适用,如果对“耐”没有正确理解,在分析秦汉社会时不可避免就会出现问题。