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安身立命,法学赖何?——法学的“科学性”及自主性散论

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

</Script>     法学究竟在何种意义上可称为“科学”,它何以在社会上特立独行,或是基于分工社会职业的专门化,或是对饭碗不无偏心的顾忌,还有对何谓法学的偏执追问,这些旧话,常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”(Lawyer,Jurist)不能释怀。

  一、法学是科学吗?

  设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德,“科学”(epistene,scientia)在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题,能纳入其范围的标准是可检验性,只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度,证明其存在与否,“水往低处流”这一论断历经检验,是为真理,“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以,科学就是可检验的知识。

  以可检验性、客观性、确定性这种眼光,去打量关于人及由人组成的社会的知识,它们均是非科学的。“人往高处走”,何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪,于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲,冠以社会科学头衔,意在寻找自身的说服力、权威性,另外,也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望,不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

  法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的,并不存在科学意义上的客观法律,自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”,社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”,其“客观性”明显是一些人的假定或合意,是故“自然法”可变,“活法”不居。将什么建不建构为法律,取决于造法者的意志,成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是,为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以,以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹,而是对外部世界的建构,经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法,只能去“发明”法。

  不同于科学要分出事物的真假,法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说,而人又是历史社会中人,无法做到价值中立,几乎找不到没有立场的理论,如果存在,也许根本不能算作理论。因而,法学缺乏不证自明的规律、公理,法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解,堕胎在一国为合法,而在他国则为非法;为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释;一案多个判决不符合司法的裁判性,且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现,但在学理上并不必然为荒谬之举。

  当然,这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说,某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢?公认的恒定标准难以找到,却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看,大体有三:一为全体或大多数人的承认(合意化),一为通过权威来预设(权威论),一为依靠信仰去定夺(信仰论)。现代社会倾心于第一种,但并未完全排斥另两种。事实上,多数沿袭下来的学说或规范,如平等适用法律,无罪推定,不溯及既往,不能从错误中获利、人不能审判自己等,是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此,法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼,而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”,宁可视其总是被“证实”,不愿信其时而被“证伪”,所以,所谓法学的科学性大抵在此,在此也确有必要,必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

  二、法学家园何处有?

  都说法学有多么古老,也早在古罗马就出现了职业法律者阶层,有几大法学家,但他们藉以为生的法学(jurisprudentia),却不是亚里士多德说的“科学”,在今天也只有人为假定的类科学性,那么,法学的家园究竟何在?乌尔比安曾有名言“法学是神人之事,公正非公正之智术”,于是,在严格意义上,法学是被当作为一门“技艺”,或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”,韩非子的禁暴止乱之说,大概也属这种形而下的东西,中西之间,不分仲伯。

  这种长期不入科学之流的技艺法学,在近代以前断断续续地自主过,十八、十九世纪之交,由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心,从自然法转到人定法上,借助当时自然科学突飞猛进之势,技艺法学搭上了自然科学的便车,ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族,由于其至多只能在封闭的概念逻辑中,不能在社会经验里被证实,其科学家族身份一直遭到质疑,虽然如此,学界一般还是认为,自此始,法学进入了真正的自主的时代。

  然而,比乌尔比安等技艺法学者早得多,就有人对法作出形而上的思考,自然法与人定法的区分和对立,便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜,类似这样的思考,古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好,即便是正宗的法学家所为,却常被冠以“法哲学”之名。如此看来,形而上的法学从来是寄人篱下,只是受近代科学主义的影响,研习法律出身的法学家,才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权,他们更喜欢谈法学家的“法哲学”,而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立,尽管二者并不可分雌雄。

  由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品,近百余年尤其

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