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立法法评析

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

现。该法第7条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时,在对具体行政行为申请复议时,可以一并提出对该规定的复议申请,同时在该条的第2款又规定,“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内,对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说,行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义,[10]而立法法则将国务院有权制定和发布行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外,其他均具有所谓的“行政管理职能”,立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格,明显地具有违宪的嫌疑。[11]
与此相同,立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国,军事立法的客观存在是一个不争的事实,[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看,军事立法并无宪法上的依据,因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说,军队作为国家的暴力机器,一般是由国家元首统率,军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关,赋予其军事立法权(暂且使用这一提法),显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认,使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权,同时又拥有这些军事法规的执行权,集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提,甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定,而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约,而我们已经知道,在一个不存在权力制衡的机制下,权力的专横与腐败也就不可避免,立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性,在一个崇尚或意欲建立法治(不管是形式上还是实质上)的社会,这是否合适?

三、预期效益的失落:立法法遗留的问题

只要我们仔细分析立法法的具体条文,自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题,主要基于两个方面的考虑:其一,立法法的动因或预期目的是什么,其所追求的目标是什么?其二,如何通过制定立法法实现预期目的,或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然,立法法既已出台,提出这一问题难免有秋后算帐之嫌,不是被人认为是“傻帽”,就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此,笔者还是想谈谈自己的看法。
首先,从整体上看,除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外(如前面所指出的那样,立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题),立法法的绝大多数规定基本上毫无新意(事实上也很难会有),这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点,只要两相比照即可一目了然,不用多费文字。花费如此巨大的人力物力,抄下宪法和有关组织法的规定,是不是一种立法资源的浪费?问题还不仅止于此,事实上,立法法关于立法权限、立法程序等的规定,如果仅仅是停留在照搬的程度上,除了不必要的浪费外,也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法,总得有些新意才对,也正因为如此,才有了一些新的表述,而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致,由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面,立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药,也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出:行政立法中的混乱现象如行政立法问题,根本就不是立法权的问题,应当通过行政程序法加以解决,而不应由立法法解决。[14]关于立法程序,在现有的法律中,除宪法的原则规定外,在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定,应当说,这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的。[15]
其次,从立法法的具体内容看,出台的立法法虽分6章94条,洋洋洒洒万余言,但并没有达成其预期目的,也未能如学界所期望的那样,解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外,还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅,笔者想简单地谈一谈后两个问题。
其一,是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定,但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已,即使不谈其是否具备可操作性,我们也可以说,这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如,在立法过程中,代表或委员能否提出对草案的修正案?如果提出,如何处理?立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看,我国现行立法体制有“绝对民主”之忧,[16]但是,从实际情况看,我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道:“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗?”[17]我们是不是还可以进一步设问:近3000人的全国人大能充分代表民意吗?基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且,尽管我们都无例外地承认,人大代表是人民(选民)的代表或代言人,既然要实现立法的民主化,那么公众就有权了解立法的整个过程,包括查阅人大的议事记录,但在实践中,这种记录几时又曾向公众全部公开过?公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时,法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题,但从具体规定看,除了确认已经存在的所谓立法权的“分割”外,并没有对行政立法、军事立法等在程序上规定有意义的、具操作性的规制措施。许多立法(甚至包括宪法修正案)字面上所标示出的“法治”并不能掩盖“人治”的实质,立法法的制定本身也无法有效地防止立法过程中的“人治”现象,甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为之披上“法治”的外

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