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中国法治的过去与未来

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

</Script>    《法学》杂志1997年第8期
一、中国百年法治的反思 
 中国法治,当然是指近现代意义上的法治,其起点,学术界有不同的见解。有的认为在1895年,有的认为在1898年,还有的认为在1901年。笔者认为,中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895-1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间也并不为过。其实,历史的真实也大体如此。在1895年,面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国,以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书,掀起了民众的变法维新运动。这实际上是中国民众法治之梦的开篇,是中国启动法治建设的准备。1898年,光绪接受变法主张,颁“定国是”诏,重用变法维新人士,颁发了数十道维新法令,推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日,当时也仅仅是不得已而为之,远没有在中国实现现代“法治”的明确意识,但其确实应被视为中国政治当局(官方)谋求法治的朦胧开端。1901年,中国清政府发布了“变法自强”的上谕,拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律,以及关于警务、新闻、教育、金融、税制,甚至商标、国籍等方面的法规。开创了与世界先发达国家类同的六法体系,在中国法治化的漫漫征程上迈开第一步。反观百年的法治之路,笔者认为,法治发展在我国是:有制度移植,少社会根基;有机械模仿,无整体共进;有先锋引导,少民众基础。
  (一)有制度移植,少社会根基  从清末的法律改革以来,中国的法治发展可以说都有相当大程度的制度移植。在本世纪初的前十年,清王朝所进行的制宪修律活动,基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架(宪法、民法刑法、民事诉讼法商法行政法),甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法,但又抄的“犹豫不决”,乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立法,应当认为是较有成效的。其《宪法草案》(五五宪草)、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行,为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党统治的一面,同时也还有继承中国法律传统,吸收西方先发达国家立法成果,实现中国法治(国民党政权所追求的法治)的另一面。其后,国民党政府法治的发展概莫能出其左右。
  从清末到国民党统治在大陆的结束为止,应当说,中国向西方移植的法律法规已经不少了,而且经历了至少半个世纪,为什么在中国还未建立起真正的法治呢?
  笔者认为,真正法治的建立,是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的顺理成章的结果,而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。中国之所以长期未能建立起真正的法治,关建就在于,当时的中国缺乏建设法治的社会根基。从经济上看,中国的经济一直是农业经济、自然经济,而不是作为法治基础的民主政治;从文化上看,中国的封建文化,集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁,民主、自由、平等等的社会文化尚未形成,而现代法治却是以民主、自由、平等等为文化、思想基础的。 
 (二)有机械模仿,无整体共进 
 在长达近一个世纪的历史过程中,中国本着师夷自强、与万国同制,赶上先发达国家的理念,谒力学习西方列强。或是在法律规范上抄袭,或是在法治组织上模仿,不一而足,但终未能建立起中国先进分子所期望的那种法治。这又是为什么?
  笔者认为,法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体;是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展,都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程,是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统,不是简单的机械仿就可以建立的。通观中国近百年的法治建设不能不说,缺乏整体共进,是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。
  (三)有先锋引导,少民众基础 
 中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史可以作两段来分析。
  前50年(1949年前),中国法治的发展基本上是“以学为先,以官为主”

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