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欧盟习惯法中的比例原则 — 德国法的贡献

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

的改革。那幺立法者又是如何给予这种空间呢?
一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况,难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定,因而在全面性上留下了法律上的空隙,另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化,而是解决现实的,迫切需要的,已出现征兆的问题,因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化,那幺就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察,对规范的结构与密度的处理,取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构,也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求 。
对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中,立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中,他就给予行政机关相应的“自由空间”。既使在条件设定中,倘若事实构成的前提符合,其法律后果也不是绝对的,可以有不同的设定,甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中,法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中,法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的,非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中,就给予了不同的选择,或者仅规定一定的法律目的与手段,并不具体加以设定,尤其是各国均会有“具备重要原因” ,“在严重情况下“ 等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念,还必须进行具体解释。
总而言之,鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性,立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间“, 然而法官,律师,检察官及其它行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释,而不是进行自由评判,以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言,即:”司法就其本质而言是法律的价值运用,而不是法官的独立评判“ 。 即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用,法律运用者(如法官)又在无法类推的情况下 ,也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释(这种限制在学术论坛中是不存在的)。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的,因此,原则的在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。
但问题是,在立法者给予的空间中,原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用,那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次,深层目标,结构功能均有不同,在适用时冲突是难免的,况且法规一抽象,就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述,当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点在于如何在适用时平衡原则之间的冲突,所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先,即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了,也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条,如果立法者已用具体法规将原则具体化了,那幺原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决;其次,倘若原则没有被立法者以法规形式具体化,那幺遵循的原则是:具体的,特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则(比如“人的尊严不可侵犯,对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则)排除了所有的普遍与具体的原则 。
解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则,那幺比例原则的运用领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义,即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成份在许多法律领域,尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那幺具体在哪些部门法适用呢?让我们先在学术与司法的领域里作一扫描:在十八世纪末到二战之前,法学界将比例原则局限在警察法 上使用, 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉,那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制 , 以后这些原则超越行政法,用于其它部门法 . 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法,即警察法。 在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则 。也即, 警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中 。 以后瑞士联邦法院提到此原则,并运用于警察法判例之中 .在德国其原则的成份曾被普鲁士最高行政法院引用,即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限 , 在以后的德国帝国法院司判例中,此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域,比如,刑法中的正当防卫 ,同时可用于解释民法上的问题,比如在债法中解释诚实信用 ,其中有一判例运用比例原则(相当于狭义上的比例原则)来解释违反善良风俗:“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例,(那己方为此)使用的手段就是违反善良风俗“ 。以后此原则还运用于罢工规范。尤其其比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。二战以后,学术界将此原则引入了许多其它领域,虽然主要在公法领域(比如行政法, 刑法,刑诉法,国际法),但原则部分或全部内容被运用在其它领域,比如说企业宪法(或称为企业组织法),罢工法,解雇保护法,民法,商法等等,在此时期,司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。
二战以后至今,比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用,其作用已具备象基本权利那样的地位。虽然此原则在

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