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斜向法初论

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

察治疗后,最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治),病人也不得向医院索赔?甚至有人在医院内被感染上SARS,也不得向法院提起诉讼。是谁给了医生这种不受起诉的权力?
也许有人会说:“这是行政干预。”但问题的关键是:这种“行政干预”合理吗?笔者认为,即便是“行政干预”,这种行政干预也完全是合理合法的。
首先,从事实和法律角度讲,疾病或瘟疫的降临,对人类是一场灾难,是一种不可抗力。在医院里,医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡,又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢?
其次,从理论上讲,人类在长期的抗病斗争中,认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的,任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点,所以,大家都自觉地加入了一个“医事共同体(也称卫生共同体)”。在“医事共同体”这个“社会”里,也像政治社会中的行政权的取得一样,人们通过医事契约(请注意,是“医事契约”,不是“民事契约”,也不是“行政契约”)的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权,但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。
再次,每一种疾病的发生与发展均有一个过程,同样,医生在诊治疾病的过程中,也需要有一个观察了解的时间和过程,因此,先对病人作出疑似诊断,然而再逐步排除或重新诊断的做法,才是符合医疗操作规范的正常做法;不加分析地一概要求每一个医院或医生只要一接诊病人,就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的,也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的,以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点,因此,允许失败(在不违反禁止性规定的情形下,允许有误诊误治)及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权,便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。
医疗权包括权力和权利两类:①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托(承诺)的是权利。如医生的检查、治疗权,即通常所指的“处方”权等。
医事共同体中的一切行为规范,是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施,它并不靠国家强制力,而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业(又称行会)制约(惩罚)来实现的。它主要受道德规范(按本文的说法叫“斜向法”)制约。这种道德规范(斜向法)早在国家产生之前就有了,只不过当国家产生之后,有时有国家权力的介入而已。
因为医学是一项风险很高的职业,同时又维系着人们的生存与健康,根据医事工作的这一特征,必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样,医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任,才能最大限度地展示其才华,使医学的“有利期望值”达到最大。
基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以,人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外,还有很高的道德要求,每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”,这正是医事法区别于任何其他法律(公法和私法)的本质特征。正是这一游戏规则的确立,才使患者成了最大受益者。
在这个共同体里,人们出于对“医学并非是万能的”认识,就必须接受有误诊和治疗失败的现实,因此,即使治疗失败或产生有严重的并发症(如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等),也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系,在斜向法理论构架未被确立之前,与其说是一种法律关系,倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来(不止是五千年,而是数万年,甚至是数十万年以来),在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。
如果说,这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系(即斜向法)的话,那么,斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的;而纵向法和横向法的确立,则主要是建立在“人与人之间都是不可信的,都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律(公法和私法)的最本质区别。
传统思维模式认为,只有法律才具有强制力,而道德是不具有强制力的,而且这种强制力只能由国家行使,其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识,在进入到法治社会的今天,认为必须由强制力保证实施的,但在过去长期以来都是属于道德规范的行为,已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当,“没有法律的制约,怎生了得!”
然而,一旦将医-患关系纳入了(传统)法律调整的范畴,人们又发现好像走入了一个歧途,永远也找不到一个与之相配的法律。其实,问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上,不管你承认也好,不承认也好,法律并不只有“公法(纵向)”和“私法(横向)”两大门类,除了“公法”和“私法”两大门类外,尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。

六、斜向法是什么
若要给斜向法下个定义的话,笔者认为可以初步将其定为:斜向法是调整相对不平等主体之间,如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间,为了其自身的共同利益,建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之,就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法(纵向法)和私法(横向法)之外的所有法律规范。其中,医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外,尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭(所谓家规家法)、村规民约等均属斜向法的范畴。
在传统的法学观念里,人们往往不愿意承认这也是"法

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