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中国公法文化传统的现代改造

时间:2007-11-8栏目:公众演讲

</Script>    高 军
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001)


摘要:中国传统法律文化有着浓厚的公法化特点,传统公法文化今天仍然根深蒂固地存在着并对当前正在进行的社会主义法制建设起了巨大的阻碍作用。要实现“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟蓝图,必须完成对传统公法文化的现代改造。
关键词:公法文化、法律文化、传统、现代化
“依法治国,建设社会主义法治国家”是我党在新世纪领导全国人民进行社会主义法治建设的总目标,它的提出,顺应了我国社会主义市场经济体制改革进一步深化的要求,必将对我国法制迈向现代化产生深远的影响。但是,在我国迈向法治社会的道路上,来自经济、政治、文化等各个方面的阻碍有很多,其中,中国公法文化传统是一支不可轻视的阻碍力量。
一、“公法文化”释义
公法文化是与私法文化相对应的一个概念,其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。将法分类为公、私两部分是罗马法学家的创造和贡献。《法学阶梯》开卷即揭示:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”(1)与公法、私法定义划分相对应,一般认为,所谓公法文化是指公法相对发达,以公法精神为灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为:以宪法行政法刑法经济法等公法为主要法律规范,公法规范形式化程度高,公法优先,私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达,以私法精神为灵魂,法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为:以民法商法等私法规范为主要法律规范,私法形式化程度高、私法优先,公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。法律文化学者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分,指出:“所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系,私法文化则是一种民事性(民法化或私人性)的法律体系。”(2)
二、中国公法文化传统的特点
中国传统法律文化根植于古代农业社会,以自给自足的自然经济和以家长制为核心的宗法结构为基础,体现了专制皇权主义和儒家思想价值体系的要求,呈现出浓厚的公法文化的特点:
1.在法律结构上,公法与私法不分
中国古代历朝法典编纂的一大特色就是民刑不分、诸法合体,其中刑事性规范远远多于民事性规范。对此,日本学者滋贺秀三曾作出卓有见地的论断,“在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚统治机构的组织法,由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”(3)因此,在古代中国,“法律一经产生,它就既不是被用来巩固传统的宗教价值,也不是被用来保护私有财产。相反,其首要的目的是政治性的,即强化对于社会的政治控制。”(4)
传统公法与私法不分表明了“中国古代法典是公权性的,刑事性的”,(5)表现出泛刑事主义的特点。在中国古典文献中,刑、法、律三字相通。《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文》“法,刑也”。《唐律疏议·名例》:“法,亦律也”。在中国古代法典中,“对于民事行为的处理要么不作任何规定,要么以刑法加以调整。”(6)对于今天看来纯属私法调整范围的借贷、婚姻、家庭、买卖、保管等民事法律方面一律刑法化,以刑事手段加以调整,亦即学者所谓的这些民事法律方面的规定“往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款。”(7)
2.立法与司法方面,皇权至上,行政与司法不分
首先,在立法上,皇权至上,法自君出。自从秦始皇建立起以君主专制为核心的中央集权制国家之后,儒家思想所主张的君主集权思想,成为现实的国家制度在中国历史上绵延了两千多年。在这种制度下,皇帝掌握着一切大权,言出即法,法自君出,即所谓的“命为制,令为昭”,当成文法与皇帝意志发生冲突时要以皇帝个人意志为准。
其次,在司法方面,封建君主控制着司法大权,生杀由己,是最高的司法者,封建君主以下,“只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域县里,政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练,但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。”(8)古代中国历朝行政及司法机构与职能不分,没有正式的法院,执行法律的人不是训练有素的法官,而是儒家化的兼职官僚,因而没有把法律活动与

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