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典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

时间:2006-11-24栏目:民法论文

认典权为前提的。(注:这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外,上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复还有:《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》(1981年6月22日),该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定:“一般的农村典当关系,今天仍应准其存在,……”;《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》(1984年12月3日);《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》(1985年2月24日);诸如此类,等等。最近,北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2001年3月16日《北京法制报》第8版。)
  在我国历史上,曾有过以妻室子女为典之标的的现象,这很像希腊历史上的相抵利用。据史记载,战国时期有经济情况窘迫时典卖妻子的现象,东汉时曾对此严加限制,而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝,典雇妻妾现象始终存在。但是,即使如此,这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习,并予严格禁止,甚至处之重刑[2](P.393-397)[2](P.287)。与此类似,相抵利用在罗马、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前,早在新巴比伦时期,奴隶,尤其是有些特别技能的奴隶,就常常被作为相抵利用的标的[3](P.103)。
  二、典权的实质与功能
  1.典权的实质
  普遍的看法是,典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益,包括占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国(包括台湾地区)法学界对典权的实质至今仍然存在不同看法,但主流的观点认为典权是一种用益权[4](P.404)[5](P.31)[6](P.399)[7](P.583),少数学者则将其理解为担保物权。其实,从典权的法律内涵来看,典权显然是一种用益物权,尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担保物权相比,它有以下明显的区别。
  第一,典权虽然在某些情况下具有担保的意义,但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益,是似如担保,实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。第二,典权是一种独立的特权,其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据,而完全不取决于或为了另外一种法律关系。换言之,它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同,因为后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权,基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在(担保用益和典权是一种特殊情况)。第三,典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权实际是一种被担保的用益,更具有安全性。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。第四,典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时,债权人得将担保物扣押并实现变价,以优先清偿其债权。在担保物权关系中,担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说,担保必须通过担保物的变价才能实现。但是典权关系中,典权人于典期届满,出典人抛弃回赎典物时,并不是将典物变价以使典价得到补偿,而是直接取得典物的所有权。第五,典权具有可分性,因而不是担保物权。因为担保物权具有不可分性。另外,在典权关系中,如果出典人抛弃回赎权,典权关系即消灭。出典物价值低于典价时,出典人没有义务对不足部分予以补偿;而典物价值若高于出典之价时,尚可请求找贴,而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变,因为只有这样,才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。(注:民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第631页。)
  最后应该指出,认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的看法虽然有一定道理,但是并不能完全反映典权的实质特征,而且容易引起学说上的混乱。另外,认为典权人典受他人不动产的主要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的看法,也有些过于狭隘或牵强,不能完全令人信服地说明现实中典权的发生与存在的动机或原因[8](P.264)[9](P.435)。
  2.典权的功能
  将典权理解为一种用益权,主要是以其实际功能为依据。如前所述,财产所有人将其财产出典于他人以获得相当于出卖其财产的金额为己所用,由此产生一种法律关系,即典权关系。基于这种关系,当事人双方均可实现其一定的用益目的:典权人获得出典物上的使用和收益,而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上,在此法律关系中,前者获得的是对典物的直接用益,后者获得的则是对典物的间接用益。显然,这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式,即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。在我国,甚至有直接以典价作股投资的情况。(注:《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990,4,9)是针对河南省高级人民法院《关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告》而作出的答复。基本内容是:1952年12月,当事人之一夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店,典价350元,典期两年半,1956年公私合营时,魏汉三将所典之房以原典价投资入股,该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后,夏清淮多次向有关部门协商赎房未果。1984年8月,夏清淮向南阳市人民法院起诉。经征求有关部门意见并研究认为:根据中国共产党中央1956年1月24日《关于私营企业实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的处理意见的指示》第6条“企业的债权,一般列作投资,作为合营企业的债权”之规定,典当的房屋入股只是债权的转移,产权仍归出典人所有。据此,我们同意你院审判委员会多数同志的意见,即:此案不适用国家房产管理局(65)国房局字105号《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》的规定。夏清淮可以依据有关政策规定,向南阳市副食品公司进行房屋回赎。)不仅如此,还有反过来以股票出质获得资金的情况。(注:当然,以股票出质以获得资金,纯粹是一种担保行为,和以典价入股情况不一样。前不久

,上海市对全市所有典当行经营的股票出典活动予以禁止,盖因此种活动尚无明确的法律予以规范,具体的操作办法也不成熟。见2001年6月18日《北京法制报》第3版。)从整体上看,它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。其特点在于有效和安全,因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定,但又不影响其对出典物的最终处分权;与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典,从而设定典权关系。通过这种关系,双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。
  虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权,但这种折中之说理论上不能成立,实践上似乎也没有必要。因为传统的物权分类已经基本概括了物权类型的可能性,没有必要在用益和担保物权之间再另外作一物权类型的划分。此外,虽然典权在某种上程度上具有担保意义,但是如前所述,它的直接目的并不是要担保。就是说,出典人出典其物并非要去担保什么,而是要获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款,而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为:“唯典权之内容,在他人以不动产,供自己之使用与收益,而与仅以物或权利,供债务清偿之担保之物权,有显著之差别。”[10](P.571)所以,认为典权的主要目的不是用益的看法是不妥当的。录然,从典权最初出现的原因看,不动产所有人出于获得一定用益价金的目的而将自己的不动产让与他人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系,而这一

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