论加入WTO对外资法的影响

论加入WTO对外资法的影响

内容提要】文章首先概括了外资法的特点，然后对外资法中与WTO  相关原则与规则不一致的内容进行了审视，最后从宏观上就修改和完善外资法的基本思想、基本原则及外资立法的目标模式等提出了建议。
【关  键  词】WTO原则与规则/外资法/影响……
　　我国即将加入WTO，根据WTO法律体系框架基本原则与规则对现行相关法律进行修改与完善，是我国法制建设面临的一项迫切任务。本文拟根据WTO的相关原则与规则，  就如何修改与完善外资法谈一谈笔者的看法。
　　  一、外资法现状综述
　　为填补经济发展所需资金的缺口，学习外国先进的科学技术和管理经验，早在1979年，我国就制定了鼓励外商投资的法律——《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合资法》）。此后，随着改革开放的逐步深入，鼓励外商投资的法律逐年增加。据初步统计，迄今为止，全国人大和国务院及其所属部委发布的法律、行政法规、规章就有200多件，加上各种地方性法规、地方规章与其他规范性文件，  有关外商投资的法律文件应在1000件以上。综合考察，我国外资法有以下特点：
　　（一）各种法律渊源并存，地方立法多于国家立法。宪法、法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方规章、国际条约等法律形式在外资法中都有所体现。比较而言，地方立法大大超过国家立法。直接由全国人大及其常委会发布的法律，除两个授权性法律文件外，只有《合资法》、《中外合作经营企业法》（以下简称《合作法》）、《外资企业法》（以下简称《外资法》）、《外商投资企业和外国企业所得税法》四件。国务院颁布的行政法规与行政规章在数量上超过了全国人大及其常委会的立法，但与地方立法相比却少得多。在利用外资方面赋予地方以较大立法权是我国的一大特色。改革开放以来，我国实行点、线、面的区域性非均衡经济发展政策，赋予经济特区、沿海开放城市、经济开发区、高新技术开发区所在地的地方政府较大的对外开放管理权限。各地方政府为了发展本地经济，出台了大量的政策法规吸引外资。如上海市人大、市政府制定的外商投资的地方性法规、地方政府规章及规范性文件就达80多件。（注：唐民皓．WTO与地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．111）可以说，在外商投资方面，  目前占据主导地位的法律规范是地方性法律规范。
　　（二）对外商投资企业普遍实行优于内资企业的投资待遇，即“超国民待遇”。以优惠待遇吸引外商投资是改革开放以来外资立法的基本指导思想。优惠待遇的主要内容可简述如下：
　　第一，税收优惠。给外商投资企业以各种税收优惠是外资法的核心内容。《中华人民共和国企业所得税暂行条例》规定，内资企业统一实行33％的所得税率。虽然法律规定，在某种条件下内资企业也可享受税收优惠，如民族自治地方的企业，经省级人民政府批准可实行定期减税或免税，但实践中具体的税收优惠政策较少。外商投资企业所得税的总税负尽管与内资企业持平（30％的企业所得税附加3  ％的地方所得税），但国家对外商投资企业规定了很多税收优惠政策。根据《中华人民共和国外资企业和外国企业所得税法》规定，设在经济特区的外商投资企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业只征收15％的企业所得税；设在沿海经济开发区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的外资企业投资能源、交通、港口、码头或国家鼓励的其他项目的，只征收15％的企业所得税；经营期在10年以上的生产性外商投资企业，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税；第三年至第五年减半征收企业所得税；外商将利润再投资，经营期限不少于5年的，可退还再投资部分已缴纳的所得税的40％。根据《合资法实施条例》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》（以下简称《鼓励外商投资的规定》）及《海关总署、财政部、经贸部关于外商投资企业进口货物的税收优惠政策执行中的若干具体问题的掌握原则的通知》，外商投资企业以投资总额内的资金进口的设备、零部件、工具及自用办公设备，外商投资企业为出口产品需要进口（包括国家限制进口）的机器设备、生产用的车辆、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，可免征关税。此外，经济特区、经济技术开发区、经济开放区还可根据当地情况，给外商投资企业减免增值税、消费税和营业税。上述税收优惠内资企业不能享受。
　　第二，土地使用费优惠。《合资法实施条例》及《鼓励外商投资的规定》对土地使用费优惠作了原则性规定：合营企业的场地使用费由企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定；在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地人民政府同意，可以给予特别优惠；对产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，地方人民政府可酌情在一定期限内免收。各地方政府根据这些原则性规定对外资企业的土地使用费优惠作了具体规范。如《福建省外商投资企业用地管理办法》（1989年）规定：对开办教育、文化、科学技术、卫生和社会公益事业、基础设施建设等非盈利性项目的外商投资企业，可提出减免土地使用费申请，经建设用地批准机关会同同级财政部门核准，予以减免；经营年限十年以上的产品出口企业和先进技术企业的土地使用费，除城市市区繁华地段外，自企业设立起三年内免缴；自第四年起再按当地标准减半缴纳三年。《湖南省鼓励外商投资条例》（1991年）规定：产品出口企业和先进技术企业，从成立之日起免缴场地使用费五年至十年，期满后按国家规定的标准减半计收；举办开发性农业、牧业企业，从批准用地之日起，免缴土地使用费十年至十五年；举办开发性林业企业，从批准用地之日起，免缴土地使用费二十年至三十年。陕西省《关于鼓励外商投资的若干规定》（1992）中规定：凡外商投资举办产品出口企业、先进技术企业、农林牧业、能源、交通建设项目以及社会公益事业的，均可免收土地使用费；外商投资举办一般生产性企业的，在合同期50％的期限内，可免收土地使用费，以后年度按国家规定标准减半征收。
　　第三，出资优惠。即对内资企业实行“实缴资本制”，而对外商投资企业实行“认缴资本制”。根据《公司法》规定，股东必须足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。以货币出资的，应将货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户；以非货币财产出资的，应依法办理财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，须经法定的验资机构验资并出具证明，才能申请公司登记。这说明内资企业只有在缴足认缴资本并经审查合格后，才能获得营业执照，不得先设立后出资。但合资经营企业可以先设立后出资。根据《中外合资企业合营各方出资若干规定》的规定，合营各方可在营业执照签发后出资。出资既可一次缴清，也可分期缴付。一次性缴清的，在营业执照签发后6个月内办理；分期缴付的，各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并在营业执照签发之日起3个月内缴清。这表明，  外资企业可以在没有资金的情况下设立。
　　第四，外汇管理优惠。根据国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》（1997年）、中国人民银行修订颁布的《结汇、售汇及付

汇管理规定》（1996年）及同日发布的《关于对外商投资企业实行银行结售汇公告》的规定，外商投资企业可根据需要在外汇指定银行开立用于经常项目收支的外汇结算账户和用于资本项目收支的外汇专用账户，外商投资企业经常项目的外汇收入可在国家外汇管理局核定的最高金额以内予以保留；内资企业除经特殊批准外，大多数经常项目的外汇收入必须售给外汇指定银行，不能保留外汇账户；外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，而内资企业只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。此外，根据《鼓励外商投资的规定》及《国务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定》，外商投资企业之间在外汇管理部门监管下，可以相互调剂外汇余缺；中外合资经营企业销售给经济特区和沿海开放城市的经济技术开发区以外的其他地区有外汇支付能力的企业的产品，经国家外汇管理部门批准，可以外币计价结算。
　　（三）在市场准入、减少注册资本、出资转让、审批程序等方面对外商投资企业实行“次国民待遇”或“低国民待遇”。第一，市场准入限制。市场准入限制是“次国民待遇”中最重要的内容。主要包括地域限制、行业限制、投资比例限制等等。目前关于外商投资企业市场准入限制的法律文件主要有两件。一件是1990年由对外经济贸易部发布、经国务院批准的《外资法实施细则》。该《细则》对禁止设立与限制设立外资企业的行业作了具体规定。新闻、出版、广播、电视、电影、国内商业、对外贸易、保险、邮电通信等属于禁止设立外资企业的行业；公用事业、交通运输、房地产、信托投资和租赁等属于限制设立外资企业的行业。另一件是1995年由国家计委、国家经贸委和对外贸易经济合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》及其附属文件《外商投资产业指导目录》。《指导外商投资方向暂行规定》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。《外商投资产业目录》对鼓励、限制和禁止的外商投资项目进行了非常详细、具体的规定。
　　第二，减资限制。《公司法》规定，经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会可做增加或减少公司注册资本的决定。而《合资法》与《外资法》绝对禁止减少企业注册资本的行为。《合作法》虽然规定合作企业在投资总额和生产规模发生变化确需减少注册资本的情况下可以减资，但不如内资企业那样灵活，因为这种减资行为必须经过审批机构的批准。
　　第三，出资转让限制。《公司法》规定，有限责任公司的股东，经全体股东过半数同意，可向股东以外的人转让其出资，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让；股份有限公司的股份可自由转让。《合资法实施条例》规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意。合营他方不同意的，合营一方不得退出投资。即使合营他方同意转让，还得经审批机构批准，否则，转让无效。
　　第四，审批限制。《公司法》规定，股份有限公司、特定行业的有限责任公司的设立，需要经过政府审批，其他企业经工商登记，就可成立。而外商投资法规定，外商投资企业，不管它从事什么行业、不管是什么组织形式，都必须经国家对外经济贸易部或其授权机构审批。
　　  二、与投资有关的WTO原则与规则及其对外资法的影响
　　  （一）与投资有关的WTO原则与规则。WTO法律体系框架的原则与规则较多，与外商直接投资有关的原则与规则，大致有以下几方面：
　　第一，WTO之基本原则。WTO之基本原则是世界贸易组织各种法律规范的基础，主要有非歧视性原则、充分市场准入原则、公平贸易和互惠互利原则、全国贸易政策统一与透明度原则、磋商解决争端原则等。其中非歧视性原则、充分市场准入原则、全国贸易政策统一与透明度原则与投资活动相关。非歧视性原则是世界贸易组织最重要的原则，核心内容包括最惠国待遇原则与国民待遇原则两个方面。最惠国待遇指一成员给予另一成员进出口产品（包括货物或服务，下同）和国民（包括企业和知识产权，下同）的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件地给予其他所有成员的国民和进出口产品，以保证没有任何成员受到“歧视性”待遇。国民待遇指一成员产品和国民进入另一成员市场时，在购买、销售、推销、运输、分配、使用产品、服务上和知识产权的保护范围和水平所享受的待遇。最惠国待遇原则保障各成员之间进出口商品待遇的平等；国民待遇原则保障各成员进口产品与国内产品之间待遇的平等。充分市场准入原则指外国供应者参与进口国国内市场的程度及要求进口国削减关税和非关税壁垒，开放市场。全国贸易统一和透明度原则要求各成员应以统一、公平和合理的方式实施有关货物与服务贸易、知识产权保护方面的法律、法规、行政规章、司法判决和政策措施等，保证在各自领土内的中央和地方政府及其各部门都能遵守世界贸易组织的各项规定。既要求地方立法和中央保持一致，也要求各成员将有效实施的有关管理货物和服务贸易、保护知识产权方面的各项法律、法规、行政规章、司法判决和政策措施等迅速加以公布，并通知世界贸易组织，以便各成员政府和贸易商等有关人员对其加以熟悉。
　　第二，与贸易有关的投资措施协议（TRIMS）。  与贸易有关的投资措施协议是就如何消除投资领域中各种限制贸易的措施如当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求等而达成的一个多边协议。该协议规定，同国民待遇不符的与贸易有关的投资措施、跟一般取消数量限制义务不符的与贸易有关的投资措施，无论其是对投资的强制条件还是为了获得某种鼓励所必须，都在被禁止的范围之内；发展中国家如遇到国际收支平衡发生困难，可暂时自由地背离投资措施协议中关于国民待遇和数量限制的规定；各成员应在投资协议生效后的90天内，将它们所实施的与该协议不一致的与贸易有关的投资措施，包括一般或特别实施的与贸易有关的投资措施及其主要特征一并通知货物贸易理事会。该协议直接影响成员国的外商投资立法。
　　第三，服务贸易总协定（GATS）。服务贸易总协定是与关贸总协定及知识产权协定相平行的一项新的多边贸易协定。该协定的宗旨是在透明度和逐步自由化的条件下，扩大服务贸易，并促进各成员的经济增长和发展中国家服务业的发展。服务贸易总协定内容广泛，主要包括最惠国待遇、国民待遇、市场准入、透明度及支付的款项和转拨的资金的自由流动。这些内容都与投资活动有关，但与投资活动联系最密切的内容是市场准入即投资领域问题与国民待遇问题。市场准入是经过双边或多边谈判而承担的义务，实施对象包括成员的服务和服务提供者。《服务贸易总协定》要求一成员应开放市场，要求各成员将给予其他成员的服务和服务提供者以优惠待遇，其优惠程度不低于根据一致商定的并在其减让进度表中确定的条款、限制和条件下提供的待遇。国民待遇是《服务贸易总协定》中最主要的条款之一。协定规定，在已承诺的部门、条件和资格中，给予外国服务和服务提供者的待遇，不应低于给予本国相同服务和服务提供者的待遇。它具体要求成员确保他们的法律和规章不得在目录列入的服务部门中使国内市场竞争条件不利于外国公司。当然这种待遇不是自动给予的，而是经过谈判减让的结果，具体反映在减让承诺单中，承诺单可以对国民待遇规定某种条件和限制。
　　  （二）WTO原

则与规则对外资法的影响。WTO原则与规则对外资法的影响是广泛而深远的。简言之，就是凡与WTO  法律体系框架的基本原则与规则相冲突的外资法规范必须予以修改或废除。具体分析如下：
　　第一，WTO基本原则对外资法的影响。如前所述，  与投资活动直接相关的WTO原则主要是非歧视原则、充分市场准入原则、  全国贸易政策统一与透明度原则。根据这三项基本原则，对我国现行外资立法予以审视，不难发现现行外资法与WTO  基本原则的不协调之处：一是现行外资法对外资企业实行的“次国民待遇”与WTO的国民待遇原则不符；  二是地方立法占主导地位的外资立法模式与全国贸易政策统一与透明度原则不符。国民待遇原则要求东道国给予外资企业的各方面的待遇不得低于本国企业的待遇。显然现行外资法对外资企业实行的市场准入限制、减资限制、出资转让限制、审批限制等与国民待遇原则相悖。全国贸易政策统一与透明度原则要求地方立法应与中央立法保持一致，不同地方之间的立法、以及非政府机构的规定或标准也应与中央政府保持一致。反观我国外资法现状，地方立法与中央立法不统一、不一致甚至与中央立法相抵触的现象是存在的。如擅自扩大投资领域、超过中央立法限度给予外资企业各种优惠待遇等等。同时，由于各级地方政府在利用外资方面享有较大的管理权包括制定各种规范性文件的权力，导致我国外资法规范不仅数量多，而且层次低，这使得外国投资者难以全面了解我国外资立法情况。换言之，外资立法缺乏透明度。加入WTO后，必须对与WTO基本原则与规则不符的内容加以修改。
　　第二，与贸易有关的投资措施协议对外资法的影响。与贸易有关的投资措施协议附录所禁止实施的与贸易有关的投资措施在外资法中都有或明或暗的体现，如关于当地成分要求，《合资法》规定，合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等有权自行决定在中国购买或国外购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买。《合作法》与《外资法》中都有相似规定。虽然这不是非常严格的当地成分要求。但地方政府在审批外商投资企业时，往往要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此为项目获得批准或享受优惠待遇的先决条件。（注：唐民皓．WTO与地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．114）又如关于出口实绩要求，  《外资法》规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部或者大部分出口。”这实质是将预期出口实绩作为设立外资企业的条件。此外，虽然《合资法》、《合作法》与《外资法》未对贸易平衡要求做出直接规定，但三个法都有关于外汇收支平衡的规定，这一规定间接起到了当地成分要求的作用。因为对于大部分产品内销而原材料、零部件需要进口的外商投资企业，只有走国产化的道路，才能实现外汇收支平衡。（注：郑衍杓．中外投资法比较［M］．  同济大学出版社，1993．50．）与贸易有关的投资措施协议是WTO  法律体系框架中直接约束成员国投资法的多边规则，本段列举的投资措施都是该多国规则所禁止的，加入WTO后，必须废除。
　　第三，服务贸易总协定对外资法的影响。服务贸易总协定对外资法最重要的影响就是如何规范服务业的市场准入。现行外资法对服务行业基本上采取限制加禁止的政策。限制措施包括外资形式限制如商业零售与批发、教育、旅行社、水上运输等不允许外商独资经营，外国股权限制如干线铁路经营、航空运输必须由国有资产占控股或主导地位，地域限制如只能在上海、广州经营保险业务等。1999年11月，中美两国达成了《中美世贸双边协议》，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理过渡期后，取消大部分外国股权限制，同意加入《基本通讯与金融服务协议》以及不限制美国供应商进入目前的市场。中国一旦加入WTO，根据最惠国待遇原则，中国给美国在服务行业的一切待遇必须无条件地给予其他国家。对此，外资法必须及时做出回应。
　　  三、外资法的修改与完善
　　以上分析表明，现行外资法在某些方面不符合WTO  法律体系框架的原则与规则的要求，需要加以修改与完善。但修改与完善外资法并不仅仅是WTO的要求，国内经济体制的变迁及国家产业政策的调整，  也需要外资法做出相应回应。下面笔者就如何修改与完善外资法谈几点看法。
　　（一）关于修改与完善外资法的基本思想。外资法是一个庞杂的法律群，要在短期内完成修改与完善的任务确非易事。为能收到事半功倍之效，修改与完善工作可沿着废除、修改、合并、统一的思路进行。即凡与WTO原则与规则相冲突的法律规范应立即予以废除；  对部分不符合WTO原则与规则要求的法律规范及时修改；  将内容重复较多的法律文件如《合资法》、《合作法》与《外资法》合并；条件成熟后，再考虑外资法的统一问题。
　　（二）关于修改与完善外资法的基本原则。改革开放以来，外资立法是沿着成熟一个、制定一个的立法思想进行的，因而形式繁琐、内容矛盾兼有大量重复。为避免类似问题再次出现，确立外资法的基本原则很有必要。根据WTO原则与规则的要求及我国的具体情况。  修改与完善外资立法须坚持以下原则：
　　第一，公平原则。公平原则即对外商投资企业与内资企业都一样对待，既不实行次国民待遇，也不实行超国民待遇。实践表明，对外商投资企业与内资企业实行差别待遇是一种短期行为，是不能持久的。公平原则既是WTO国民待遇原则的体现，也是国内经济发展的客观要求。
　　第二，有效竞争原则。吸引外资，不管是为了引进外国的先进技术，还是为了学习外国的管理经验，最终目的是发展生产力，提高国民经济效率。竞争是效率的源泉，资金、技术与管理经验只有通过竞争，才能实现效率的最大化。因此，外资立法必须坚持有效竞争原则，既要通过引入外资，打破内资对某些行业的垄断，也要对外资企业尤其是高新技术企业在国内市场的垄断进行规制。
　　第三，安全原则。安全包括国家安全、社会安全与经济安全。安全是国家利益、社会利益之根本所在。外资立法必须坚持安全原则，对可能影响国家安全、社会安全与经济安全的重大外商投资活动要进行审查与监督。
　　（三）关于次国民待遇与超国民待遇。次国民待遇与超国民待遇是外资法中两个最重要的内容。根据公平原则，外资立法应逐步扩大国民待遇，减少超国民待遇。现行外资法的许多次国民待遇，如减资限制、出资转让限制是毫无疑义的应彻底废除。关于市场准入限制、审批限制也大有删除的余地。当然，“世界上没有任何一个主权国家对外国资本实行全面和绝对的国民待遇。”（注：王晓晔．加入WTO  对经济法产生影响［N］．中国纺织报，2000—06—09．  ）对外商投资企业保持合理限制如特定行业的市场准入限制是必要的，也符合WTO  原则与规则的要求。超国民待遇作为一种鼓励外商投资的措施也有存在的必要。目前实施西部大开发战略需

要大量资金，高投资、高风险产业的兴建也需要外资的参与，显然取消超国民待遇是非务实之举。但给予外商投资企业以超国民待遇可能损害内资企业的利益，因此，超国民待遇必须逐步减少。根据我国的经济现状，目前超国民待遇的设定，总体来说，必须与国家的产业政策保持一致。具体来说，要从鼓励外商投资产品出口企业与技术先进企业转向鼓励外商投资高新技术产业，从行业优惠与地区性优惠并重转向地区优惠为主，特别是要与西部大开发战略结合。
　　（四）关于外资立法的目标模式。许多学者对外资立法的目标模式进行了探索，观点不尽一致。概括起来主要有两种主张：“单轨制”模式与“双轨制”模式。所谓“单轨制”模式，就是对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用内资企业法，即内外资立法统一。所谓“双轨制”就是主张对外商投资企业与内资企业由两套法律来规范。“双轨制”又有“简单双轨制”与“复合双轨制”两种观点。“简单双轨制”就是制定一部统一的外资法典，作为调整外国投资关系的基本法；“复合双轨制”即不制定统一的外商投资法典，而是制定一些有关外商投资的专门法律或特别法规、法令，在此基础上形成外国投资法的基本框架。上述模式都有缺陷。单轨制不切实际，经济发展水平客观要求我国给外商投资企业一些不同于内资企业的待遇，并用法律予以明确。从立法技术角度考虑，不宜将这些规定纳入相关内资法。简单双轨制太呆板，采用法典形式将导致外商投资企业法与内资企业法内容的大量重复，同时，外商投资法与一国产业政策有非常密切的联系，相对稳定的法典形式不能适应易变的产业政策的需要。复合双轨制太繁琐，现行外资法的体例实际上就是一种复合双轨制。相比较而言，笔者倾向于实行简单双轨制但不赞成制定《外商投资法典》，而主张制定二、三个关于外商投资的专门法律，对外资的市场准入、国家对外资的限制与鼓励政策、对外资的审查与监管等进行规定。其他内容，统一适用内资企业法。

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