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房屋产权和土地使用权单独以及分别抵押问题
房屋产权和土地使用权单独以及分别抵押问题
库欢
房地单独抵押指房屋产权和土地使用权单独抵押给抵押权人，只登记了其中的一项，另一项未予以登记。分别抵押指抵押人将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别就各自的抵押权设立登记。目前针对单独抵押和分别抵押理论上都存在较大的法律争议，实务中的做法也大相径庭。
（一）法律依据
《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《物权法》第146条：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
《物权法》第147条：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
（二）法律分析
1、房地单独抵押的效力
对于单独抵押的效力，目前理论上的争议主要是对物权法第182条第二款的理解存在不同的看法。但大部分学者认可单独抵押的效力，即在房地单独抵押时，抵押权人就未抵押财产所取得的抵押权，属于法定抵押权，非依法律行为而取得的抵押权，无需登记即成立。(www.fwsir.com)在完成相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
2、房地分别抵押的效力
房地分别抵押的效力，理论上存在的争议也比较大，存在两种不同的观点，但占主导的观点认为：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在完成相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就个别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
（三）法律建议：
实务中，苏州地区法院对此意见不统一，根据不同的观点，出现过不同的判例。建议实际操作中，应慎重对待出现的这种特殊情况，通过留存房地证件等方式防止抵押人对房地单独和分别抵押，并跟踪关注以防抵押人以挂失名义重新办理房地证件处分给善意第三人，同时在抵押合同中可约定房地同时抵押，房产证、土地证存放于贷款人或者抵押权人处。
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