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入世与直接销售业的法律规制
【内容提要】从有条件许可到全面禁止、再到入世后逐步开放是直接销售业的法律地位在中国的演 变过程。目前打击非法传销的法律文件层次低、透明度不够，传销的法律概念不清，行 政执法依据不足，法律惩治措施不完善。直接销售业的即将开放要求我们做好立法准备 ，包括但不限于承认其合法地位，明确立法的指导思想、理顺传销企业与营销人员之间 或营销人员相互之间的法律关系、……直接销售业(direct selling)，即我们通常所说的传销，是直销(无店铺销售)的一种 主要方式。(注：直销包括直接行销(直接邮购、目录购货、电话行销、电子购物等)、 直接贩卖、购物服务、直接销售(单层次和多层次传销)。)企业产品的销售不是通过中 间商和店铺而是依赖于所雇佣的推销员逐户或采用家庭聚会的方式进行。这种营销方式 在世界许多国家已营运多年，随着我国的对外开放，已进入我国市场。于是，如何应对 它的挑战，成为一个重要的问题。
一、传销在中国法律地位的演进
(一)过去：有条件许可
1992年允许外国传销企业进入中国市场时，中国并无专门法律予以规制。直至1997年 国家工商局发布实施的《传销管理办法》才以部门规章的形式正式赋予传销以合法地位 ，同时对传销企业的设立和运作、传销员的资格和管理做了严格限制，并有很多法律责 任条款保证对传销活动的监控。
(二)目前：全面禁止
由于缺乏完善的法律规范和有效的法律监控，如雨后春笋般成立的传销企业脱离了依 法发展的轨道。传销在中国演变成谋取非法利益的主要工具、滋生违法犯罪的“温床” 。为防止“传销之祸”蔓延，1998年国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》 予以禁止。
但是，为了不影响依法成立的外商投资传销企业的既得权益，维护外国投资者对中国 投资环境的信心，国家对外商投资传销企业采取了灵活对待的政策，1998年以《关于外 商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》促使安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投 资企业转型经营。(注：转型方案为“店铺加雇佣推销员或不雇佣推销员”。不同的转 型企业侧重点不同，雅芳注重店铺销售，而安利注重其推销员推销的传统。)
(三)入世承诺：再度开放
中国在加入世界贸易组织的议定书之附件9就“无固定地点的批发或零售服务”作出了 市场准入及国民待遇的具体承诺，并在附件9之附件2“分销服务”中规定零售的定义时 ，将本文所指的传销或直接销售业纳入“无固定地点的批发或零售服务”的范围之内。 [1](P726，753)
在“无固定地点的批发或零售服务”(包括传销)方面，开放承诺如下：1.以跨境交付 或境外消费方式提供，没有限制。2.以自然人流动方式提供，只作水平承诺(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商业存在方式提供，在入世后3年内逐 步取消限制。这就意味着入世后3年内中国应开放传销市场，允许外国传销企业以合资 、合作等商业存在方式经营。
现行全面禁止传销的政策及传销为非法的定性与中国的入世承诺存在明显的法律冲突 。这种国内法与国际法的冲突如果得不到及时有效的解决，可能会使中国陷入国内法不 能实施、主权受损或违反国际义务、承担国际责任的困境。根据“条约必须遵守原则” 及中国诚实履行国际义务的一贯立场，明智的选择是修改国内法使之与国际法相吻合。 本文试图对规制传销的现行法律体制进行认真的检讨，并对未来传销立法提出若干可行 的建议。
二、现行传销法律规制存在的缺陷
中国针对传销制定的规范性法律文件有20多件，可以分为三类：第一类是传销进入中 国之初对之进行规范和约束的，这些文件因1998年的传销禁令而失效；第二类是关于外 商投资传销企业转型经营的；第三类是打击非法传销、整顿和规范市场经济秩序的。现 行有效的后两类规范性法律文件以传销属非法为核心，打击所有的传销或变相传销行为 。转型企业因此必须谨慎地与传销划清界限，可谓“谈传色变”。同时，这些法律文件 是不系统的，相互间缺乏有机协调，也没有一部“统帅”式法律为主导。
(一)法律文件层次较低，透明度不够
目前，制定和发布与传销有关的规范性法律文件的机关主要有国务院、国务院办公厅 、国家工商行政管理总局、对外贸易与经济合作部、公安部、国家税务总局等，其中以 国家工商行政管理总局制定和发布的文件最多。
从总体上看，上述规范性法律文件的层次是比较低的，只有《传销管理办法》属国务 院部门规章，《国务院禁止传销经营活动的通知》属国务院“红头文件”，其他均属国 务院部、局或个别地方政府的“红头文件”。因为这些文件并未说明其内容的决定程序 ，未经首长签署命令发布，文件的名称多为“通知”，个别文件采用了“答复”、“批 复”、“规定”的措辞，所以，根据《立法法》第75、76条的规定，它们不属于规章的 立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77条要求部门规章在国务院公报或者部门公报和在全国 范围内发行的报纸上刊登；地方政府规章在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发 行的报纸上刊登。但上述文件并没有按照法律对规章的公开要求予以公布。相反，由于 “红头文件”公开渠道的狭窄和公开程度的有限，社会大众多数只知道传销为非法而不 知其法律渊源，更不知外商投资的转型企业在“传销成为过街老鼠”后何以继续经营。
(二)传销的法律概念不清
《传销管理办法》第2条规定，“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企 业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括单层次和多层次传销……”自1998年国家 禁止
传销后，这一定义已不再具有法律意义。
2000年《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》采用列举的方法对传 销做了说明：“(一)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间 上线从下线的营销业绩中提取报酬；(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务 ，下同)等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获 取回报；(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入 的先后顺序决定；(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式 变相交纳的费用；(五)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持 运作；(六)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活 动。”
如果将上述列举式规定作为传销的法律定义，显然有许多问题需要澄清。一是传销行 为的主体。违法行为的主体是组织者或经营者，包不包括积极参加者、一般参加者。二 是传销的本质特征。概括而言，就是先参加者的收入与后参加者的营销业绩或交纳费用 直接相关。那么，如果后参加者自愿购买产品或以其他方式交纳合理费用，是否构成传 销?三是与转型企业经营方式的关系。转型企业雇佣的推销员受委托培训、帮助其他人 士成为推销员而有所付出，应当因此而获得适当的报酬。这是否属于传销?如果认为属 于而予以禁止，转型企业岂不是与传统经营模式没有区别?况且，公司部门销售主管根 据下属员工的销售业绩提成、保险代理人因其发展的代理人的人数和业绩而获得报酬， 已经是司空见惯、不被法律所质疑的。如果认为不属于传销，那又难以划清转型企业与 非法传销的界限。
(三)行政机关执法依据不足
打击传销的职责主要由工商行政管理和公安等部门负责。实践中，工商行政管理部门 主要以《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第(十一)项“其他扰乱社会主义经济秩序 的投机倒把行为”为执法基础。该类投机倒把行为的内容依赖于省级以上工商行政管理 机关作出的认定，但至今尚无任一法律文件将非法传销认定为投机倒把。
从公安机关的执法依据来看，如果非法传销涉嫌构成犯罪，公安部门可以根据《刑事 诉讼法》的规定行使职权；但对于尚未构成犯罪的，《治安管理处罚条例》没有明文将 之纳入违法治安管理的行为，公安机关的职权就无法行使。当然，如果非法传销同时涉 及诈骗、非法集会、集资、吸收公众存款、虚假广告等违法犯罪行为，还是有充分的法 律依据来打击和惩治该有关行为的。
(四)法律惩罚措施不完善
现行规范性法律文件中缺乏较高层次的文件规定非法传销的法律责任，执法机关因而 也没有予以打击和惩治的强有力措施。关于非法传销的行政责任，没有专门的法律依据 ；关于民事责任的承担规则，法无明文；就刑事责任而言，《刑法》中也没有“非法传 销罪”的法定罪名。
(五)法律实施缺乏良好的社会基础
传销赖以存在的社会基础首先在于信用。市场经济应当是信用经济，抓紧制定信用法 是2002年全国人大代表的重要议案之一；《公民道德建设实施纲要》称，“……不讲信 用、欺骗欺诈成为社会公害，……这些问题如果得不到及时有效解决，必然损害正常的 经济和社会秩序”，因而大力倡导“爱国守法，明礼诚信”的基本道德规范。市场主体 不讲信用侵蚀了传销存在的社会基础，也容易使传销受到违法犯罪行为的侵蚀。
传销赖以存在的社会基础还在于公民的规则(包括法律)意识。如果公民不遵纪守法、 不按照转型企业的规章制度去从事经营活动，传销就会变为“骗钱的工具”；如果公民 贪图暴利，敢冒违法犯罪的风险，就会成为“骗人者”或“被骗者”。当传销与诈骗同 流合污时，它就偏离了良性发展的轨道。
三、未来直接销售业法律规制的基本思路(注：在中国传销是非法的，而笔者主张未来 立法应当承认其合法性。为避免当前法律术语上的矛盾，在提及立法问题时笔者采用“ 直接销售业”的措辞，同时为表述方便，从营销方式的角度对传销、传销企业仍沿用原 来的提法。至于将来在立法形式上是单独就直接销售业立法，还是针对所有的直销方式 统一立法，本文暂不涉及。)
(一)明确承认直接销售业的合法性
理由主要有三个方面：1)直销准入的承诺意味着中国有义务承认直接销售业(传销)是 合法存在的商业营销模式。2)传销在许多国家和地区，如美国、英国、德国、法国、日 本、中国香港、中国台湾等，都是合法的。1978年世界直销协会成立，会员包括来自39 个国家的直销业协会。这些事实说明传销并非“一无是处”而必须遭到全禁。3)依法规 范、守法经营的传销业对中国经济发展是有益的。以此方式销售产品可以减少批发、零 售等流通环节，降低广告、店铺租金等交易成本；消费者可以买到价格较低的产品；企 业可以有较多的资金用于产品研制开发；营销人员销售产品、为顾客提供服务，按劳取 酬；社会因此增加了就业机会，有利于下岗职工再就业。我们不能因为传销发展过程中 出现的违法犯罪行为或曾对传销一时失控而完全否定其本身的合法性、存在的合理性和 可行性。
未来三年内，国家打击传销办公室应牵头组织公安、工商等部门，根据中国国情，总 结几年来管理转型企业的成功经验，吸取转型企业规章制度中的合理成分，参考国外传 销立法的一些作法，制定一部国务院行政法规，明确承认直接销售业的合法性，并就其 基本法律问题作出总体规定。同时，该行政法规将作为直接销售业法律规制体系的“统 帅”。
(二)趋利避害，严格监控
传销作为一种特殊的营销方式，利弊兼有。不可否认，非法传销活动给市场经济秩序 带来了巨大的负面影响。非法传销的短时暴利不仅可以诱惑一般公众，转型企业的营销 人员也热衷于采用“老鼠会”、“金字
塔”式的营销策略。(注：日本的“老鼠会”、 美国的“金字塔”方式以“拉人头”为特征，让加入者交纳各种费用取得所谓“直销权 ”(购货、介绍他人加入)。先加入者从后加入者交纳的费用中获取报酬，越后加入者越 难拉到人头做其下线，投入资金的回收也越无望。这种方式不是在销售产品或只是假借 产品销售之名而销售的产品是质次价高的。目前，各国都将这两种方式定性为非法。) 善良百姓往往上当受骗，甚至倾家荡产。因传销形成的网络或人际关系网极易为违法犯 罪分子包括邪教、黑社会性质组织所利用。
因此，趋利避害、依法规范和严格监控直接销售业的发展应当成为未来直接销售业立 法的指导思想。具体的监控措施包括：
1.实行行政审批。传销企业的设立不应采用“自由主义”而应实行行政审批制度。欲 投资设立传销企业者应当符合法律规定的条件，向国家主管部门提交规定的文件，由国 家主管部门依法进行审查，在法定期限内决定是否予以批准。审批时应当注意控制传销 企业的数量和地区分布。
2.营销制度的批准。传销企业与传统企业的区别关键在于营销制度。传销企业通过其 独特的营销制度建立一种激励机制，如奖金、旅游、保险等，促使营销人员努力销售产 品。合法的营销制度应当使营销人员的收入与产品销售挂钩，而不是与介绍或推荐的人 数、直接或间接交纳的费用相关联。
传销企业在筹建时即应将其营销制度向国家主管部门报批，在对营销制度进行修改前 亦应报送批准，才可付诸实施。
3.执法机关的监管。由于传销所固有的弊端，即使是在市场发育比较成熟的国家和地 区，主管机关对传销企业和传销行为都不是放任不管的。中国曾因一时监管不力导致传 销中的违法犯罪行为泛滥，危害了社会经济秩序。这样的教训促使我们必须认真对待、 监督、管理和控制传销。1998年传销禁令之后，工商行政管理部门在打击非法传销中积 累了一定的经验，而且作为规范和整顿市场秩序的主管部门，监管传销也理应属于其职 权范围，因此，未来的传销监管工作仍应由其负责。
(三)传销企业与其营销人员之间的法律关系——委托合同
传销企业的销售活动是通过营销人员进行的。传销企业向营销人员提供销售的产品、 培训其销售技巧、计算和发放其收益；营销人员通过销售传销企业的产品、为顾客提供 服务而获得报酬和其他利益。这是传销企业和营销人员之间最基本的联系。这种联系应 通过合同的形式加以确立。
1.营销人员不是传销企业的员工。营销人员可以采用个体工商户、个人独资企业、合 伙企业等形式或以自然人名义与传销企业签订合同，但在法律上应当是独立于传销企业 的主体。他们并非传销企业的职工，不纳入企业的劳动编制，不享有劳动福利、保险等 权益，并不得以传销企业的名义从事授权范围以外的活动。因此，营销人员与传销企业 之间的关系不属于劳动关系，他们之间的合同也不属于劳动合同，不适用劳动法及相关 法规。
2.传销企业对营销人员的监督管理权。为了保证营销人员能够依法并按其规章制度从 事销售活动，传销企业应当建立专门管理营销人员的职能部门，由专门人员对营销活动 进行监督管理，对违反公司营销制度的行为进行调查、处分，调解营销人员之间的纠纷 等。但传销企业的职能部门不是国家的司法机关，其决定不具有法律效力。
赋予传销企业以监督管理权是必要的。只有这样，传销企业才可保证其营销制度得以 落实、才可防范营销人员借机从事非法活动、才可维护自身利益不受损害。从国家监管 的角度而言，针对数以万计的营销人员，国家的执法力量未免单薄，若集中力量监管好 为数不多的传销企业显然可以提高执法效率和质量。
3.传销企业与营销人员合同关系的性质。现行法律制度下，转型企业与营销人员之间 的合同是委托合同、行纪合同、还是居间合同?都不完全是。转型企业并不承担营销活 动的费用，所以不完全具备委托合同的特征；营销人员不能买断产品，不能以自己名义 而只可帮助企业推销产品，所以不完全具备行纪合同的特征；营销人员促成交易成功时 ，其报酬并非由转型企业和顾客平均分担，所以不完全具备居间合同的特征。
未来立法中如何确定传销企业与营销人员之间的合同关系?笔者认为，应当以委托合同 关系为基础进行适当的变通。传销企业委托营销人员推销产品并向顾客提供服务，授权 范围由合同加以原则规定并通过企业规章制度予以补充；传销企业拥有产品的所有权， 营销人员不可从企业买断产品转销，而只可以企业名义与顾客订立销售合同；营销人员 在委托范围内从事的行为，由传销企业承担法律责任，超出委托范围从事违规经营的， 除非第三人明知或应知营销人员无权或越权而与之进行交易，仍应由传销企业承担责任 ；传销企业不承担营销人员营销活动的费用，也不负责赔偿处理委托事务中所受到的其 他损失；营销人员根据其推销的产品金额计酬，若受托从事其他事务，仍可以收取报酬 但必须单独计算；营销人员从事违法违规经营给传销企业造成损失的，应当负责赔偿。
(四)营销人员之间的法律关系——单层次还是多层次
在单层次传销中，营销人员不划分层次，均与传销企业直接签订合同，相互之间并不 发生法律关系。在多层次传销中，营销人员划分为两个以上的层次，相互之间有介绍或 推荐、培训或管理之类的关系，营销人员的报酬也因此与下一层次的营销人员相关。
要辨别多层次传销的合法与否，必须要弄清营销人员的报酬与其他营销人员的牵连是 否合法。如果营销人员的收入仅与自己的产品销售、服务顾客有关，则可以认定其为合 法行为；如果营销人员划分为上、下线，排列成网络、小组、部门等，上线的收入与其 所介绍或推荐的下线所交纳的费用、被强制购买的产品或者仅与人数多少有关，则足以 认定其为违法行为。
如果某营销人员对新加入之营销人员进行了辅导、培训，被培训者自愿销售了一
定数 额的产品，该营销人员是否可因此获得报酬?现行传销立法对此是禁止的。(注：参见20 02年2月4日《关于＜关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知＞执行中有关问 题的规定》第三条之规定。)但在将来制定直接销售业立法时，笔者认为，可以考虑允 许营销人员因培训管理他人而获得报酬，也可以允许传销企业根据被培训者的销售业绩 给予其奖励；但必须绝对禁止强制、诱导、欺骗、怂恿或以其他非法手段使人加入传销 行列、从事传销活动，并严格禁止假借辅导、培训管理之名建立营销人员网络或组织。 美国联邦贸易委员会于1975——1979年对安利公司的合法性进行调查，结果以该公司主 要从事产品销售而不是“拉人头”、强制他人交纳费用为由，认定安利公司为合法。( 注：美国联邦贸易委员会认为，安利公司的销售计划不要求加入时购买存货而只需花少 量的钱购买一个价格合理的资料袋；直销员只推荐而未销售货物则不予发放奖金。因而 ，安利计划并非销售直销权的计划，有别于一般的金字塔销售。)这一调查结果和理由 可资借鉴。
(五)法律责任制度的完善
1.法律惩罚措施的健全。为切实有效地打击和惩戒非法传销行为，必须在《刑法》第2 25条中明确列举非法传销属于非法经营行为的一种，而不可只以“其他非法经营行为” 加司法解释的方式含糊规定其刑事责任；未来直接销售业立法中必须就传销企业或营销 人员与消费者或顾客之间、传销企业与其营销人员之间的民事责任之规则作出原则规定 ；对非法传销的组织者(包括传销企业)、积极参加者的行政处罚措施必须法有明文。如 果非法传销过程中涉及其他非法行为，在对该其他非法行为的法律责任作出规定的基础 上，要进一步明确是否要分别处罚、合并执行，数罪并罚抑或从一重处。
2.区分传销企业和营销人员的法律责任。如果不加以区分，只是为打击非法传销之便 或依赖于传销企业对营销人员的监管而混淆两者的责任，将会使传销企业不堪重负。虽 然营销人员处于受托人的地位，但他们也是独立的法律主体，具有承担法律责任的能力 。因此，应当区分营销人员的受托行为与非受托行为。受托行为由委托人即传销企业承 担法律责任，非受托行为应由其自己负责，与受托行为有关的越权行为只有在符合法律 严格规定的条件下，才能追究传销企业的责任。
3.传销企业与营销人员之间法律责任的连带。非法传销行为的实施，既离不开组织者 的策划、组织、操纵，也离不开营销人员的具体实施。如果传销企业或营销人员明知或 应知对方正在从事非法传销活动，予以默认或积极配合，损害社会公共利益的，法律应 当规定他们之间承担连带责任。这是从根本上消除非法传销之害的法律良策。
【参考文献】
[1]中国加入世界贸易组织法律文件[Z].北京：法律出版社，2002.
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