二、该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？
　　
　　在我国，在校实习生是否可以要求支付加班工资的问题，无论是法律、行政法规、规章或地方性法规均未作规定。只是教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的加班及实习报酬问题做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”，以及广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》也有类似规定，如该条例第二十八条规定“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”、第二十二条规定“不得安排学生周实习时间超过四十小时；”。但对出现加班问题时的报酬问题却只字未提。
　　
　　对于实习生因工受伤后是否可以享受工伤待遇的问题，各级政府部门对此也是规定的各不相同。
　　
　　北京：
　　
　　北京市《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一条（七）项“一、工伤认定（七）在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》（工伤保险条例）调整范围”明确将在校实习生排除工伤保险条例调整范围之内，从而间接否认在校实习生与实习单位存在劳动合同关系，明文剥夺了在校实习生的工伤待遇资格。
　　
　　江苏：
　　
　　江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2004]1号）第二条“二、关于劳动争议案件受理的若干问题……2、在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：‘在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同’，故在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，双方发生的工资报酬等争议，仲裁委员会不予受理。”也以《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条为由，明文规定在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，明显将“勤工俭学”扩大解释为“勤工助学或实习”，显然损害了在校实习生的合法权益。
　　
　　河南：
　　
　　《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”。该条虽然规定了在校实习生在发生工伤时参照条例的标准发给一次性补偿，但仍将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。
　　
　　中央政府及各部委：
　　
　　如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？
　　
　　另外，教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的权利义务也做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬”、“建立学校、实习单位和学生家长经常性的学生实习信息通报制度。学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长应当签订书面协议，明确各方的责任、权利和义务……”、“学校和实习单位应当加强对实习学生的实习劳动安全教育，增强学生安全意识，提高其自我防护能力；要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。实习期间学生人身伤害事故的赔偿，依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理”。从该办法中也可以看出，教育部及财务部也间接否认了在校实习生与实习单位之间的劳动关系，且明确规定在校实习生在实习期间发生人身伤害时按《学生伤害事故处理办法》等处理，从而排除了适用或参照《工伤保险条例》的可能。
　　
　　因此，从我国司法实践来看，更多的倾向于“在校生实习不是法律意义上的就业，不受劳动法调整”。若按该观点，自然也就不存在获得加班费及享受工伤待遇一说。不过，也有一部分省份规定在校实习生发生工伤时，实习单位应该参照《工伤保险条例》的标准给予一次性补偿。
　　
　　但笔者并不认同上述观点。根据《立法法》第六十四条“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”、第七十三条“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”之规定，地方性法规及规章只能制定属于地方性事务以及为执行法律、行政法规的规定而进行具体性规定的事项。而劳动权属于全体有劳动能力的公民的一项基本权利，显然不具有地方性。根据《立法法》的规定，地方性法规及规章无权对原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”作扩大解释，更无权剥夺在校实习生在发生工伤时所应享受的工伤待遇资格。本案例中涉及的该1200多名实习生所在的学校及实习单位并未制定所谓的实习计划，也没有按照实习计划为实习生提供指导或教学，而是干着与所学专业几乎不相符的工作，无论是工作时间、工作种类以及劳动程度上与正式职工均无差异。况且，如前所述，在校实习生并未包含在不受劳动法调整的范围内。(www.fwsir.com)因此，笔者认为：本案例中的1200多名在校实习生与实习单位之间存在《劳动法》意义上的“事实劳动关系”，当然可以依据劳动法等相关法律法规之规定要求支付加班工资及在因工受伤后享受工伤待遇。
　　
　　维权建议：
　　
　　基于在司法实践中倾向于：在校实习生实习不属于劳动法意义上的就业，与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。因此笔者对实习生维权提出以下建议：
　　
　　1、应签署一份比较完善的实习协议。在实习协议中对实习报酬、工作时间、加班报酬、实习过程中发生伤亡的处理及人身意外保险的投保、以及未依约支付实习报酬的违约责任、发生纠纷后的处理等进行明确约定。
　　
　　2、对于实习单位在实习过程中严重侵犯实习生的行为可以向当地劳动部门举报。
　　
　　3、在司法实践中，对于取得毕业证后的实习期视为就业，受劳动法保护。
　　
　　4、熟悉当地劳动法规，了解当地对实习生实习的保护及发生工伤后的处理；或在出现工伤后咨询律师，有利于问题的解决。
　　
　　5、遵守相关操作规程，避免违规操作而带来不必要的人员伤亡。
　　
　　6、在

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