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暴利与反暴利的法律思考
暴利与反暴利的法律思考
尹振国
“一套图书动辄几千元，书商打二折卖出去，还乐不可支；一盒月饼成本仅几百元，摆上柜台竟可以卖到近万元；十元一袋的奶粉，机场商店的老板用开水冲一冲，竟能卖到一两百元；上海、北京等大城市的房价一路飙升，房地产业荣登2004年十大暴利行业的榜首……”这些都是我们日常生活中常见的暴利现象，暴利作为一种不正常的经济现象，小则坑害消费者，大则侵害国家利益，日益引起人们的关注。但是什么是暴利？为什么要反暴利？如何反暴利？无论在理论层面上，还是在实践中都引起了广泛的争议，这值得我们去研究和探讨。
一、什么是暴利
所谓“暴利”。《现代汉语词典》解释为“以不正当或者非法手段获得高额利润”；1995年1月25日国家计委颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》以为暴利“是生产经营者通过不正当价格行为获取的超常利润”；刘隆亨与赵素苓在《法学杂志》1995年第1期期上撰文认为：“所谓牟取暴利行为，是指营销者采取价格欺诈和价格垄断等违法手段……牟取高于行业平均利润，商品毛利润率以及法律允许的正常价格的几倍以上利润。”据此，我们可以认为，暴利行为的构成要件有两个即不正当的价格行为和超常利润。因此，对暴利问题的界定，似乎可以定性和定量两个层面来把握。
在现实生活中，暴利问题是很难界定的。《制止牟取暴利的暂行规定》并没有明确界定何谓“不正当价格行为”，但该规定第八条列举的非法牟利的手段诸如“不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价；谎称削价让利，或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息，进行价格欺诈”似乎可以视为不正当价格行为。结合相关立法，我们可以把现实生活中的不正当价格行为总结为：
（一）不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价；
（二）谎称削价让利，或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息，诱骗消费者的；
（三）生产经营者之间或者行业组织之间相互串通，哄抬价格；
（四）违反公平、自愿原则，欺行霸市，强行服务或者强迫交易对方接受高价；
（五）凭借自身有利条件实行垄断价格，强行收费的；
（六）囤积居奇，高价炒买炒卖的；
（七）冒充名牌、混充规格、掺杂使假、以次充好和短尺少秤，以变相提价的。
（八）其它牟取暴利的不正当价格手段。
对于暴利的判断标准，《制止牟取暴利的暂行规定》有所涉及：即“同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务”，主要解决测量和认定暴利的可比性问题；“市场平均价格、平均差价率、平均利润率”，这是测量暴利的基础标准，“合理幅度”就是允许在“三个
平均”基础上上浮的合理幅度，超过这个幅度以上的部分即为暴利。但这一判断标准比较抽象，实践中也往往难以操作。
至于什么是超常利润？以何标准判断超常利润？实践中也存在着更大的争议。
我们知道，利润按高低分类，可以分为微利、平均利润、超额利润和暴利（超常利润）之分。微利是略超过生产经营成本的较少的利润，平均利润则是按全社会各产业、各行业之间的平均利润率计算所的得利润，超额利润和暴利是部门、行业内部少数企业获得的高于社会平均利润的利润。因此，要定量分析暴利，必须将该企业或者行业的利润率与社会平均利润率进行比较。
那么，某一企业或者行业的利润率超过社会平均利润达到什么样的程度才可以称得上暴利呢？10%、20%、30%……暴利与反暴利之争实际上是经营者与消费者之间利益的博弈。对暴利的标准把握过宽会损害消费者甚至国家的利益，对标准把握过严又会限制竞争。因此，必须合理界定暴利，才能既不损害消费者利益，又不会限制市场竞争。而且，市场是瞬息万变的，对暴利的测定，各地、各时、各种商品或者服务的标准可以有所不同，暴利的判断标准还可以根据各地的经济的发展水平和国家宏观调控政策的需要做出响应的调整。
实践中，测量一个企业或者行业是否存在暴利是很难的。一般而言，我们只能说企业可能会有超额利润，但企业有超额利润并不表示其有暴利。超额利润的产生有各种各样的原因。有的是企业通过改善管理、改善生产经营条件、降低成本获得的利润，有的是企业通过运用新技术、新设备、新材料获得的利润，又的是企业研制新产品而获得的利润等等，这些通过合法方式获得的利润都应该被看作是合理利润。
对于风险投资而言，超额利润可能是高风险投资的回报，比如互联网经济盛行的时候，大量风险资金涌入到互联网企业中。但随着网络泡沫的出现，大部分风险投资都选择了撤退，并没有等到网站赢利。少数没有撤退的资本如今获得丰厚的风险投资汇报，比如3721的大股东IDG集团。还有期货，期货交易是一种高风险、高利润的交易。我们不能把在期货交易中通过合法方式渠道的超额利润作为暴利看待。
而且，在计算利润率的过程中，企业成本中的显性部分很容易让人看到，比如原料价格、职工工资、企业缴纳的各种税费和各种管理费等。但成本中的隐性部分却往往容易被人忽略。比如融资成本、管理和销售成本、公关成本、广告成本等等。
因此只能把不正当的价格行为和超常利润结合起来，定性定量分析暴利行为，才是合理、合法的。
二、为什么要反暴利
1、暴利产生的原因和危害之分析在市场经济得到充分发育的情况下，商品的价格大致围绕其价值上下波动，一般价格不会偏离价值太远。只要按照等价有偿和平等自愿的交易原则进行交易，是很难产生暴利的。暴利，只有在不完善市场经济和非市场因素的共同作用下才会产生暴利。这些因素归纳起来有：垄断、通货膨胀、经济泡沫、供求严重失衡、非法经营、宏观调控手段的失灵、法律和市场监管的不力、畸形的消费心理和文化等等。暴利产生的危害是很大的。
（一）市场经济的不充分发育
社会平均利润率的形成要以完善、发达的市场经济为前提。社会经济资源在价格和利润的引导下可以在各地区和各行业间合理地流动，最终实现等量资本获取等量利润。目前，我国社会正处于转型时期，相关经济制度还不健全，市场竞争主要呈现两个特点：“①市场封锁基本废除，但部门、地区和企业之间的竞争还没有充分的展开，出现了竞争不充分、不公平、不平等的现象；②市场竞争与市场垄断同时并存，经济垄断和行政垄断同时并存，在这种竞争不充分、不公平、不平等的市场条件下，部门地区之间的生产要素难以公平、合理、自主地实现，…期间平均利润水平也难以形成。”〔1〕这使得市场手段难以在资源配置中起基础作用，市场的调节手段也难以发挥作用，影响经济的健康、稳定发展。生产经营者是市场的主体，是经济利益的追逐者，其参与市场活动的主要目的是最大限度地获取利润（经济人假设）。由于暴利行业或者产业的出现，大量的社会经济资源必然会涌向这些行业或者产业，这会使社会资源的配置失衡，社会资源集中到少数领域，基础投资不足（因为基础投资往往投入大、成本回收周期长）。这种资本集聚到一定，又会引起经济泡沫，造成市场的虚假繁荣。加之监管的不力，大量的不正当价格行为、市场投机行为、价格寻租行为又会出现。
暴利业会导致社会财富分配的不公，暴利的泛滥会使得依靠暴利致富的新富阶层大量出现，社会分化成两极，一极是广大的贫困人口，一极则是新富权贵和特权阶层，社会贫富差距拉大。
（二）消费者与经营者的信息不对称
毫无疑问，大多数的消费者对市场上的商品信息的了解都是不充分的，他们对商品的了解是有限的。而经营者则是直接参与商品生产经营的，他们对商品的了解是最充分的。可以说，消费者与经营者所掌握的商品和市场的信息是不对称的，经营者占有绝对的优势。经营者往往利用这种优势欺骗消费者、利用不正当的价格手段侵害消费者的权益，借以牟取暴利。法律的最大价值在于公平，因此，法律尊重和保护消费者合法权益是发达的市场经济发展的必然要求。
（三）行政垄断和行业垄断
现代政府是公共产品和服务的提供者，政府的行政垄断历来为人们所诟病。所谓行政垄断是政府主要机关的滥用其行政权力，排斥、扭曲或限制竞争。其本质为以行政权力要素参与经济活动之中，人为地制造垄断，破坏平等、自由的竞争机制，是资源配置效率降低甚至陷入无效。〔2〕市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。但行政垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用。例如，有的地方由政府发布决定、命令，明令禁止或限制外地产品进入本地市场，搞地方保护主义主义；有的地方对某些外地商品实行许可证制度；有的通过附加不平等条件，如税收、价格、信贷的差距，来阻止外地产品进入本地市场。说到底，行政垄断就是以行政特权去剥夺社会的自由选择权。
垄断行业或者企业经常凭借其自身的垄断地位，获取大大超过平均利润的暴利。全国政协十届一次会议上，众多政协委员公开指出医疗、电信、留学、房地产、民航等行业存在着行业暴利，行业垄断者同行议价、哄抬物价、欺行霸市、限制自由竞争。严重侵害了其他竞争、消费者的权益。行业垄断也造成社会收入分配的不公，造成社会的不公平。
（四）法律制度的不完善
《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争的行为，该法只对低价倾销作了规定，而对暴利及其暴利行为没有规定。这是反不正当竞争法的一个缺憾。1995年1月25日国家计委颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》是国内第一部反暴利法规，虽然该法对暴利行为及其测定方法作了规定，但是这些测定方法在实践中难以操作。因此，需要对制定该规定的实施细则。另一方面，由于暴利牵扯到各方面的利益，仅靠一个部门法规规制全国的暴利行为是不现实的。因此，反暴利需要一部全国性的法律，如《反暴利法》。
（五）畸性的消费心理和文化
社会公众的贪便宜的心理、片面追求高消费、名牌，虚荣、比阔的心里更加助长了暴利的产生；目前存在的无约束的公款消费，不问价格，随意挥霍，不仅助长了腐败，而且严重侵害了国家的利益。暴利的存在，严重倾斜社会心理，扭曲道德观念，毒化社会风气。暴利的诱惑使人们幻想不通过诚实劳动、诚实经营一夜暴富，暴利鼓励经营投机取巧。经济上，暴利导致消费者的实际购买力的下降，扭曲了国家、企业、个人之间正常的物质利益分配关系。
2、反暴利的法理依据
（一）民法依据等价有偿是市场经济中价值规律的客观要求，我国的《民法通则》将等价有偿作为一项重要的原则，这要求民事主体在财产流转过程中进行等价交换。暴利行为以远远超出商品或服务自身价值的价格与交易方进行交易，是不等价交换，是对等价交换原则的公然违反；市场经济本质上是信用经济，不正当的价格行为是对民法诚实信用原则的违反。诚实信用原则要求民事主体在进行民事活动时，必须将有关的事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒和欺骗对方当事人。经营者为牟取暴利，不惜运用欺诈手段，是对市场信用体制的严重破坏。国外立法也有把暴力行为规定为违反例如民法公序良俗原则的行为的，例如日本民法规定；；利用欺诈性交易方法、不正当劝诱方法及其虚假容易使人误信的广告、宣传、表示，只是消费者遭受重大损失的行为，是违反公共秩序和善良风俗和的行为。《德国民法典》将暴力行为作为违反善良风俗的特例加以规定。该法典第138条规定：①违反善良风俗的规定的行为无效；②特别是，法律行为与乘人之危的强制状态、无经验、判断力欠缺或者显着一直抱若，使其对自己或者第三人的给付作为财产上利益的约定或转接，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。〔3〕另外，我国《民法通则》第58、59条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为和显失公平的民事行为无效。这似乎可以作为权益受损的消费者进行权力救济的法律依据。
（二）竞争法和垄断法依据我国的《反不正当竞争法》并没有对暴利行为作出规定，更没有对暴利行为进行规制的条文。但是，国外的竞争法和垄断法对此有所涉及：如美国的《谢尔曼法》、德国的反限制竞争法、日本的《关于禁止私人垄断既确保公司交易法》、这些法律明确规定，暴利行为是法律所禁止的行为，并且规定对违反者予以严厉的经济处罚、甚至刑罚。美国的相关法律规定：凡非法谋取暴利者，如果参与这是公司，将处以不超过100万美元的罚款，并给予受害者以3倍的赔偿。如果参与者是个人，将处以10万美元以下罚款或者三年以下监禁。〔4〕
（三）消费者权益保护法依据我国《消费者权益保护法》第19条规定了消费者拥有公平交易的权利。在商品交易中，生产经营者最求得是商品价值的实现，消费者追求的是商品使用价值的满足。由于生产经营者相对于消费者较大的市场优势，为公平交易起见，对消费者权利的倾向性保护，是实现正义和公平和体现法律价值的应有之意。
从本质上说，暴利是通过价格脱离价值的虚高交易来实现的，不是价值的增量，根本没有创造社会财富。相反，暴利行为破坏了公平交易的规则、误导社会经济资源的流动、造成收入分配的不公，这才是反暴利的价值之所在。
三、如何反暴利
暴利行为侵害了消费者利益，也给社会、经济、文化造成了严重的危害，应该通过各种手段治理各种暴利行为。
1、进一步完善市场经济体制
经济问题主要通过经济手段来解决。反暴利，必须建立统一、开放、有序的市场体制。
加快建设全国统一市场。强化市场的统一性，废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁。打击地方保护主义。完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，健全产品质量监管机制，严厉打击制假售假、商业欺诈等违法行为，维护和健全市场秩序。建立健全社会信用体系。
2、反暴利的法治建设
1995年国家计委颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》是国内第一部反暴利法规，虽然该法对暴利行为及其测定方法作了规定，但是这些测定方法在实践中难以操作。因此，需要对制定该规定的实施细则。民法规定过于抽象，对价格行为的规则不可能面面俱到，往往适用权益受损较为严重的消费者。需要制定统一的《反暴利法》和《价格法》，维护市场经济秩序，规范市场行为，促进市场的公平、有效竞争。(www.fwsir.com)加强执法队伍建设，严格执法，依法打击暴利行为。
3、价格的宏观调控
在西方市场几经国家，基本上都建立有价格监管机构，以维护市场的正当竞争。例如法国于20世纪80年代中期成立了竞争、消费与反诈骗稽查总局，对地方机构实行垂直领导，其下属机构涵盖全法国33个地区95个省。德国设有卡特尔局，主要职责是维护市场正当竞争，稽查暴利行为。〔4〕在反暴利问题上，我国的法律并没有对各级价格主管部门进行授权。因此，应在指定《反暴利法》的时候，明确价格部门的职权。
行政手段是反暴利的有力手段，必须建立价格宏观调控机制，建立、健全价格信息服务机构、建立价格监测机制，经济与法律行政手段相结合抑制暴利。
4、理性的消费文化建设
理性的消费是对抗暴力的重要手段。政府有关部门不仅要通过法律的、行政的和经济的手段打击暴利，更要通过各种有效途径和方法去引导人们进行理性消费。比如商品消费信息的公开、巨型价格听证、对高消费征收高消费税。
5、消费者协会等社会团体建设
加强消费者协会的作用，建立消费者权益保护组织维权新机制，维护消费者的合法权益。
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