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论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

转包工程的,合同关系就即时解除,那么转包并不会导致原合同解除。
  
  同理,转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形,我国《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然,转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
  
  因此,转包后,转包人并没有退出原合同关系,转包人在原合同中的当事人地位并没有改变,发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
  
  第二个问题,转包后,转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位,如果不是,转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系?
  
  如前文所分析,转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效,所以,转包关系中,转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效,也就是说,将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效,所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后,转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的,转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
  
  综上,转包的本质属性就是,转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务,在转包人不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
  
  二、转包的形态
  
  转包在建设工程实务中具有多种形态,根据不同的标准可以进行不同的分类:
  
  1.依据转包的方式及转承包人的人数,转包的形态可分为:直接转包与变相转包。
  
  所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人;所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同,并无实质的区别,其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。
  
  2.依据转包的次数,转包的形态可分为:一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为;所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
  
  3.依据转包的对象,转包的形态可分为:工程总承包(包括勘察、设计、施工)转包,施工转包,勘察转包、设计转包;施工转包又可以分为施工总承包转包,专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;施工转包是指施工承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包,专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包;勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
  
  三、转包的认定(构成要件)及司法实践中任何认定转包
  
  1.转包的认定(构成要件)
  
  根据转包的定义,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件:
  
  (1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;笔者认为,承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
  
  (2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包,而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人,承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人,应构成分包或非法分包而不是转包。
  
  2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
  
  (1)转包与内部承包的联系与区别
  
  内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的,所以内部承包也称“浙江模式”,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式:
  
  第一,总公司和分公司之间的内部承包模式
  
  所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
  
  笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的,依照我国《公司法》的规定,分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格,其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司,设立分公司应向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”因此,我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式,因不具备前文所述转包的构成要件,并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
  
  第二,母公司与子公司之间的内部承包模式
  
  所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
  
  同理,笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定:“公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于

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