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我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

,国务院反垄断主管部门不予批准:(一)排除或者限制市场竞争;(二)阻碍国民经济的健康发展;(三)危害社会公共利益。”对本条第一项“排除或者限制市场竞争”,有学者认为应明确其中的“市场”范围,即它是仅指中国国内市场,还是也包括国际市场;是区域市场、国家市场,还是国际市场。也有学者指出,大部分的合并可以提高企业的经济效益,也有益于整体经济发展。该学者建议把本条改为豁免条款,即“企业集中虽然影响了市场竞争,但有下列情形之一的,国务院反垄断主管部门可以批准”。豁免的具体情形包括:(1)合并有利于提高企业的经济效益,并且可以使消费者受益;(2)有濒临破产的企业参加的合并,有益于挽救濒临破产的企业;(3)有利于潜在的竞争,如参与国际竞争;(4)有利于整体经济和社会公共利益,并且消费者也可以获益。对此,也有学者认为采用“国务院反垄断主管部门不予批准”的形式也可以。另外,该学者建议不要罗列“不予批准”的情形,可以采用一般条款的形式,即“对于可能实质性限制市场竞争的企业集中,国务院反垄断主管部门不予批准”。因为企业集中主要涉及对市场竞争的限制,豁免也应更多地考虑市场竞争。第三十条规定:“在一定范围内排除或者限制市场竞争的企业集中,对国民经济和社会公共利益确有重大好处的,可以得到国务院批准。”有学者指出,对于可能在全国范围内产生重大影响的企业集中,须报国务院反垄断主管部门审批,但审批的范围不仅仅限于可以豁免的情形。
  
  五、禁止行政性垄断
  
  对于是否需要禁止行政垄断,专家学者们的意见基本上是一致的。但是,对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定,专家学者中出现了两种截然不同的意见。有学者认为,反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定,不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断,其他国家也是如此,只是中国的行政垄断比较突出。如果不规定行政垄断,整个反垄断法的效力就会大打折扣。其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中,这不仅有经济作用,还有政治作用。该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件,具体操作的问题可以通过国家授权来解决,关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性,以保证法律效力。有学者指出,从政治关怀的角度,行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革,这应该留待政府解决;从法律关爱的角度,反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径,包括民事救济和行政救济。与上述观点不同,有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。他认为,行政垄断主要来源于两个方面,一是“部门利益”的驱使,二是“业绩工程”的需要。行政垄断主要有两种方式,一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断;二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。解决行政垄断主要有三条思路:一是专门设立“法规审查委员会”,从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断;二是“收住两条线”,即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩,切断行政垄断的“利益源”;三是增强法治观念,改变过去计划经济的传统做法,收缩和制约行政权,切实贯彻依法行政。他认为,在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断,要将禁止行政垄断置于反垄断法中,首先应明确一个前提,即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律,还是一种宣示性的法律。如果是宣示性的法律,就不必在反垄断法中予以规定,可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围;如果是具体适用的法律,就需要明确三个基本问题,(1)行政垄断的主体是谁,它的行政级别有多高?(2)反垄断主管部门的权威有多大,对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁?(3)行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿?最后他强调,行政垄断是政治体制改革的对象,也是行政体制改革的对象,反垄断法应该规制的是经济垄断,而不是行政垄断。考察由计划经济向市场经济转轨的国家,它们在反垄断法中规定行政垄断都是宣示性的,并没有实质意义。也有参与立法的人士指出,行政垄断不宜由反垄断法规定,我国的行政垄断是旧体制遗留下来的,消除行政垄断的根本途径应该是转变政府职能,变“全能政府”为“有限政府”、“服务政府”,而这仅仅通过反垄断法的一些禁止性规定是难以做到的。现有的《反不正当竞争法》就规定了禁止行政垄断,但由于各种原因,实际上并未起到有效规制行政垄断的作用,现在的立法应从中吸取教训。
  
  《反垄断法》(草拟稿)第三十一条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人买卖其指定的经营者的商品,强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定:“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力,采取下列方式,限制外地商品进入本地市场销售,或者限制本地商品流向外地市场:(一)限定他人只能经营、购买使用本地商品;(二)在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡,阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出;(三)对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准,规定歧视性价格;(四)对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(五)采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段,限制外地商品进入本地市场;(六)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动;(七)采取同本地经营者不平等的待遇等方式,限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构,或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇;(八)实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制经营者的市场准入,排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍公平竞争。”这里,第三十一条是禁止行政强制买卖,它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似;第三十二条是禁止地区垄断,它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似;第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断;第三十四条规定了行政强制性垄断;第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出,第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”,第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”,其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式,最好删除。他特别强调,行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府,涉及国务院的情况较少。但是,“政府部门”不限于地方政府,还应包括国务院各部门。因此,他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售,或者限制本地商品流向外地市场”,有法律实务人士认为这主要是地区排斥,实践中还有“反向的”地区排斥,即排斥本地经营者,与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”,而在于限制交易。有学者指出,如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定,那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出,应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件,就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上,行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关,他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定,主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准,来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围,也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出,第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容,三者之间存在交叉,立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定,妨碍公

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