（三）股票融资信用交易的法律效力分析
　　
　　本案中证券营业部为原告股票交易提供融资借款，双方合意透支进行股票交易。可见本案不属于那种恶意透支，即股民明知自己资金帐户内已无资金或者只有少量资金，却趁券商对其资金一时无法审核或审核不慎而大量透支买进股票进行投机的行为。而属于上文中说到的信用交易中的融资交易。
　　
　　上文中已经提到，信用交易一直为我国证券法律法规和交易所的业务规则所禁止。所以证券商与客户之间任何形式的融资关系都没有法律效力，不受法律保护。
　　
　　但融资行为的无效，并不必然导致股票交易行为的无效
　　
　　在信用交易行为存在两层法律关系，一个是股民与证券公司因为融资而形成股民与证券公司之间的借贷合同法律关系。另一个即原告购入股票的行为，所形成股票买卖关系。
　　
　　因我国法律禁止融券交易故借贷合同法律关系依法是无效的。但原告购入股票的行为却是与融资关系无关的另一个法律行为。
　　
　　因为在股票买卖关系中，交易通过证券交易所进行，由电脑自动撮合成交，买卖双方互不见面，交易方根本无法得知对方的资金来源是否合法。在交易完成后，股票进入股民在证券交易所的股票帐户，股票买卖关系成立，该股票的所有权依法归属该股民。因此，股票交易具有无因性和独立性，借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力，正如企业之间的借贷行为无效不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。
　　
　　所以，本案中股民与证券公司之间的信用借贷关系虽然无效，却并不影响股民之间股票交易行为的效力。在股票进入原告在证券交易所的账户时，该股票所有权即归股民王淑华所有，原告与证券营业部之间借贷关系的效力并不影响王淑华买卖行为的效力和股票所有权的转移
　　
　　二、强制平仓的法律问题
　　
　　（一）强制平仓是否构成侵权
　　
　　有学者指出信用交易中的强制平仓，一般是指当客户对融资未能按约定条件偿还，券商将该客户及其担保人帐户中的股票卖出，或者冻结、扣划帐户中的保证金，所得资金用于清偿融资欠款的行为。强制平仓的目的，就是为了使融资债权得到清偿。在信用交易中，强制平仓可能有两种情况：一是客户与券商双方在融资协议中明确约定强制平仓的条件，因客户逾期未还欠款或者保证金，股票市值之和达到约定下限，券商即采取平仓措施；二是在融资协议中没有明确约定强制平仓的清偿手段，券商为追回逾期融资欠款而按行业习惯进行强制平仓。本案中，券商与股民之间似乎并不存在明确的强制平仓约定。
　　
　　可见是券商为追回逾期融资欠款而按行业习惯进行强制平仓认为不构成侵权的主要有以下3种观点：第1种意见认为，券商是按照证券行业惯例进行平仓，不构成侵权。第2种意见认为，这种强制平仓属于担保关系中的留置权的实现，不需要事先就留置权作出约定即可处分，不等于侵权。第3种意见认为，强制平仓是券商采取的紧急避险措施，避免了客户股票进一步贬值使损失继续扩大，这种规避市场风险的行为对客户也有好处，不是侵权。也有学者认为这3种主张均难以成立。首先，任何行业惯例都只是一种习惯，习惯并不能当然成为我国的法律渊源。任何未经国家认可赋予法律效力的习惯均没有法律约束力。这种按习惯进行的强制平仓既无法律效力，也不是双方当事人的合意约定。即使证券交易所内部有规定，只要股民透支，并在24小时内没有归还，券商就可以强行抛售其股票。但这种证券交易所内部规定的法律效力如何，不无疑问。其次，留置权的成立要件是“法律明文规定”这个条件。我国《担保法》规定只有保管、运输和加工承揽合同可以行使留置权，其他法律没有规定股票融资可以行使留置权所以未经约定的强制平仓行为不符合法定留置权的成立要件。不能认定为行使留置权担保的一种形式。最后，本案中法院持第3种观点：“证券商强行平仓，既是对自身利益的保护，同时也是在股民无力偿还透支款的情况下，对股民利益的保护。”这种理由也难以成立，一是强制平仓的直接目的，是券商回收融资款，即使约定了以一定的市值为平仓界限，这界限也是为了避免融资款无法回收的风险；二是所谓的紧急避险的“风险”对客户而言并不一定存在，因为市场的变化无法准确预见，强制平仓前的股票同时存在升值和贬值的两种可能性，预料的亏损和盈利仅系主观的判断，不等于客观上必然会出现的损益事实，因此强制平仓不等于替客户规避了风险，也可能使客户错过了抄底反弹的翻身机会。从法理上说，在信用交易中券商在无法回收融资款且未与客户约定强制平仓情况下，其债务返还请求权没有债务人积极配合未能实现，券商应当求助公力救济，而不应当采取强行抛售股民股票的私力救济。因为私力救济是作为公力救济的一种例外，应当严格限制在最小的范围内，否则无助于社会秩序的稳定，即使迫于情况紧急，一时无法求得公力救济，如股民为逃避债务，具有抽逃资金嫌疑，券商也只能采取自助行为的私力救济。即扣押恶意透支股民非透支部分的股票，然后请求公力救济。否则就侵害了股民合法取得的股票权益，构成侵权。
　　
　　本案中，上文中已经提到融资关系的无效并不影响原告买卖股票的行为，股票的所有权已经转移到了原告的手中。证券营业部不拥有对原告股票的所有券，故未经原告同意，无权将其股票卖出。证券营业部利用其掌握股民股票账户的营业优势，擅自出卖王淑华的股票，其行为构成侵权。
　　
　　（二）股票强制平仓的责任如何划分
　　
　　有人认为在审理客户和券商强制平仓纠纷时，关键应该看双方有没有对强制平仓作出明确的约定，严格区分侵权行为与实施无效合同行为界限，并在此基础上分清双方的责任。无效合同，侵权之债的处理原则都是返还财产，过错方赔偿损失，但无效合同返还的财产是因当事人约定而取得，侵权之债返还财产是在没有约定的情况下，侵权人实施侵权行为而取得的，两者的性质有着根本的区别，行为人过错责任也完全不同，承担的赔偿责任也应该有所不同。侵权性质的强制平仓，是侵权行为人单方过错造成的，侵权人必须承担全部的返还和赔偿责任。约定融资和强制平仓协议无效属典型的混合过错责任。客户因融资合同的无效而负有返还融资款的义务，券商因平仓协议的无效而负有返还强制平仓所得义务，不过，如何确认双方各自责任大小，却是值得探讨的问题。
　　
　　最高人民法院在2000年的一份答复中明确表示：“证券交易经营部为客户在股票交易中提供融资借款并收取高额利息，是违反我国金融和股票管理法规的行为，应认定无效。融资借款与客户买卖股票属不同的法律关系，借款行为无效并不影响客户股票交易行为的合法性。证券经营部未经客户同意，强行平仓，造成客户资金损失，应承担赔偿责任。同时，客户透支进行股票交易，在股市持续下跌的情况下，可能将交易风险转移到证券经营部，其拒绝接受证券经营部平仓还款的通知，也有过错。因此，应认定双方当事人对造成的损失均有过错，主要过错在证券营业部。”
　　
　　可见最高院的意见是有券商承担主要责任，对这一点笔者也赞同。因为如果券商不是为了赚取更多的佣金和利息，违反国家有关法令向股民融资。股民就没有条件融资。应该说券商的过错是造成这类侵权案的主要原因。而且加大券商的责任也可以有效遏制这类现象的发生。
　　
　　本案中法院就是按照这一原则，判决双方对造成的损失均有过错，而主要过错在券商证券营业部，王某承担次要责任，双方可按73比例分担平仓损失。
　　
　　（三）如何计算强制平仓的损失？
　　
　　最高人民法院对类似本案的某案答复中说：“券商强行平仓的行为是否给股民造成了损失，关键在于平仓行为发生以后至当事人起诉时，股票的价格是走高还是走低。如果走高，那最高价与平仓价之间的差价即为平仓行为造成的损失。”然而，最高人民法院关于另一案的请示答复”却确认了买入价与平仓价之差作为赔偿标准（即“往前算法”）。
　　
　　就最高院答复的如上两个截然不同的平仓损失计算方法，一审法院审判时引用了前者；而二审法院在审判时却引用了后者。最高院下发的两个相互矛盾的司法解释是造成二审法院不同判决的根源。
　　
　　笔者认为这两

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