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证券犯罪的经济分析法学分析

时间:2006-11-24栏目:经济法论文

管不力的原因有三:国家是监管过程中的利益第一重要相关人;证监会脑袋不长在自己脖子上,不能独立行使监督权;证监会自身对上市公司的生杀权、管理权(包括规则还负责实施)、监督权三权合一,造成自己也成了犯罪中的一个潜在的或最大的主体。且不论那些如天龙集团、天鸿宝业、麦科特等包装后以绩优股形象上市次年即宣告亏损的公司是如何在证监会的亲自审批中过关的,也不谈银广夏、东方电子等一大批造假行为是否应当追究证监会的渎职罪,仅就“612减持”给中国股市蒸发掉了1600亿,更大的后遗症是广大股民失去对国家的信任,国家落得个“与民争利”的骂名,客观上也给几欲启动的内需消费市场一记惨重的打击,如此昂贵的学费和如此恶劣的社会影响难道竟真没有一个说法?再也不能不考虑监管的制度改革、机制改革和体制改革的问题了,对监管者的监管和对监管权的分立与制衡已显得更为迫切和重要。
  
  对策思考
  
  基于以上的证券犯罪动机和动因的分析,认清矛盾的主要方面,找出主要矛盾,对症下药,我们认为当前着重应当采取这样几个关键措施:
  
  一、理顺股权关系,改革监管体制。德怀特·珀金斯教授讲“当前最需要做的是完善公司治理结构”,此话有一定的道理,完善公司治理结构,重要一点说是理顺股权关系,明晰产权。财产的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的功能。我再次强调这样一句话,一是要指出合理的股权(产权)界定的重要性,二是要强调政府须端正对资本市场的认识和态度,切实把“有效使用资源”作为证券市场发展的终极目的而不是圈钱、输血、化解金融风险的通道。必须本着“三公”原则,彻底改变国有股一股独大局面,国家除了对少数重要命脉性的企业有控股的必要外,其余地方一律全身退出,否则股市永远没有“三公”可言,正如柯象中先生在《最深层次的迷失――评中国股市的失信问题》一文中所讲到的,“只要不割断国有控股(和必然伴随着的行政干预)这个反信用脐带,其它一切机制和做法都是扬汤止沸,无济于事”。国家、证券监管机构必须作为与证券市场无直接利害关系的纯管理机构形象出面,监督权交给人大等有权机构,社会公众与股东参加监管,司法独立,实现权力分立相互制衡。必须实现全流通以求公平,解决一股独大以求公正,规则的立改废必须公开,人大应有权废止如612减持办法等恶法劣规。
  
  二、加快法制建设,严格公正司法。法治建设要求“有法可依”,因而必须加快立法。《证券法》的出台是中国证券发展的重要成就,是里程碑,但必须客观地看到该法中的种种缺陷和局限性,诸如“证券”无定义、与刑法不衔接、禁止性规定多而疏导的办法少、只限制别人不限制自己的立法心态等等,即使加上《刑法》、《公司法》等相关规定,证券市场的行为都无法做到“有法”可依。这些都要通过加快立法来加以修正和完善。要探索建立“约因”制度,对无正当约因而随意变更募资投向、滥增发、乱配售等机会主义行为加以遏制,无不当约因所募资金可以依法追回并对责任主体予以处罚。对新募资项目可以重新发出要约,重新募资,从源头上打击和制止上市公司对股民不负责任的机会主义行为,保护中小投资者的合法权益。
  
  法治的中心环节就是依法办事,这主要是严格司法、公正司法、独立司法。(www.fwsir.com)在证券市场中,各方主体(包括第一大股东)的心态与目的都很明确,用波斯纳的话讲就是“人是自我利益最大化的实现者”,因为在这个市场中的人(包括法人、机构和组织),无论是投资还是投机,其目的都是追求“潜在的利润”。只有不带任何色彩地客观地认清这一点,我们才找到了问题的真正的具有本质特征的“症结”,我们才有可能开出“良药”,制定出切实可行的面对证券市场实际的法律。也正因为这一点,我们必须严格司法,切不能因为我们的司法不公和司法腐败造成“高尚是高尚者的墓志铭,卑鄙是卑鄙者的通行证”,使真诚守信的人只能眼巴巴失去市场,而造假腐化的人却可以赢得暴利。对典型的严重扰乱金融秩序的案件,要舍得破它的产(千万别因为是国字号企业就偏袒或无原则保护),要舍得割直接责任人的头,杀一儆百,效果自见。
  
  三、提高上市公司质量,强化市场投资的配套建设。提高上市公司质量有两方面,一是对存量素质的提高,即对已上市的公司的资产优化重组,二是对增量入市的严格把关。监管与司法固然对维护股市秩序至关重要,但上市公司的质量直接决定了中国股市走向投资还是投机。这在经济学上很容易理解,投资的价值体现在所投资的对象将为投资者带来的预期利润,而我们的上市公司普遍靠包装混上市的,先天不足决定其不具备投资的价值,所以也只能靠造假过日子,加之为数极少的“绩优”公司(如五粮液)也如铁公鸡,对投资者一毛不拔,在一片骂声中才在口袋角找出几文钱满脸淫笑地向股东们施舍,还有相当一批上市公司竟也能拿出10送0.2元(还含税)的送配方案来,真是令人啼笑皆非。总体而言,证券犯罪猖獗是上市公司自身质量差,素质也差的必然结果。解决的方法只有逐步改善存量,严格把关增量,争取用5——8年的时间改变中国股市的“垃圾场”的现象。与此同时要加强市场投资的相关配套建设,提高监管者和从业人员的业务水平和自身素质,加强投资者投资知识和风险教育,加强金融市场的规范与整顿,丰富金融投资品种,分散金融投资风险,真正本着“三个代表”的指导思想,各方努力,标本兼治,中国的证券市场一定能走出更为坚定平坦的路。


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