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二审代理词

时间:2015-7-7栏目:法律文书

  二审代理词(一)

  我依法接受上诉人王洪的委托担任其二审的诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉人王洪的上诉请求和二审的庭审调查情况,主要针对一审判决适用法律的错误和二审应如何适用法律提出代理意见,请合议庭参考。

  概括起来讲,一审判决在适用法律上不但违背宪法有关规定,而且严重违背有关法律适用的基本原则,并错误地适用了有关法律。二审应正确适用《宪法》第35条、《消法》第2条、第15条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 (法释〔**〕26号)》第九条、第十条的有关规定。请二审法院依法支持上诉人王洪的上诉请求,重新作出正确的判决。

  一、 本案是二审,应注意上诉审的审判特点和要求,并依法适用有关对上诉审程序要求的法律。

  上诉审程序是基于当事人行使上诉权而启动的。上诉人的直接要求表现为请求二审法院审查一审法院所认定的事实是否清楚,所适用的法律是否正确,并依法请求撤消或者变更一审的判决。二审程序的具体任务侧重于检查、监督一审法院的审判工作。

  《民事诉讼法》第一百五十一条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(法释〔**〕14号)中“关于第二审程序中的有关问题”,第三十五规定:“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但在判决中违反禁止性法律规定、侵害公共利益或者他人利益的,不受上诉的审理范围的限制。”第三十六规定:“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。”

  也就是说,因为本案只有原审被告上诉,原审原告没有上诉,依法本案二审只应围绕上诉人的上诉请求的范围进行;而对于被上诉人恒升公司提出的要求变更或补充一审判决内容的,无论是事实方面还是适用法律方面,二审法院不予审查。

  因此,对于被上诉人恒升公司在本案二审中新提出的证据,包括其证据13、证据14,以及开庭前又刚刚提交的两份公证书,既在一审时没有作为证据使用,一审判决书也没有涉及,而且又没有围绕上诉人的上诉请求事项的范围,依法在二审时既不需要质证,法庭也不应采信。

  二、 一审判决中适用法律的错误及其原因

  (一)、一审判决违背了宪法对公民言论自由权利保障的规定。

  宪法是国家的根本大法,具有最高法律效? 权威。不但任何其他法律不能与宪法抵触,而且司法过程中特别是在司法判决适用法律中同样应该首先遵照宪法、适用宪法。宪法第35条规定:"公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由"。对于一个具体案件,在没有其他法律、法规规定或即使有规定却与宪法不一致的情况下,法官在判决中适用法律时,应该首先适用宪法,而且应该宏扬宪法精神。纵观当今世界,那些具有深远影响甚至名垂青史的司法判决,都是十分注重适用宪法规定和宏扬宪法精神的。可以肯定地说,在二十一世纪,中国的法治建设需要涌现出一批不但理论上注重并且在具体的司法判决中能够适用宪法规定、宏扬宪法精神的伟大法官;也正是这些法官,将成为中国法治进程的中流砥柱!

  针对本案,对于在互联网上面言论的问题,没有相关法律进行特殊规定,则应适用宪法的有关规定,保护公民的言论自由。正如有些学者所指出的那样,“宪法的言论自由,同样适用于互联网络”。

  然而,一审判决明显忽略了宪法对公民言论自由权利保障的规定,不但没有按宪法要求保护王洪正常行使公民言论自由的权利,而且还在毫无法律依据和事实依据的情况下让王洪承担了史无前例的巨额赔偿责任。一审判决是明显违宪的,其消极的负面影响已经存在和正在蔓延。

  (二)、一审判决违背了有关法律适用的基本原则

  1、 一审判决违背了"特殊法优于一般法"的法律适用原则。

  本案适用法律的关键问题之一,就是在公民、消费者对商家及其商品质量、售后服务的监督、批评、评论权与所谓的商家名誉权发生冲突时,应如何适用法律。

  《民法通则》是保障公民、法人合法权益、调整民事法律关系的基本法,也是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的一般法。《消费者权益保护法》旨在保护消费者合法权益,针对有关消费者的法律关系、相对于《民法通则》来讲,消法属于特殊法。同样,相对于《民法通则》第120条关于公民、法人的名誉权等一般规定,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 (法释〔1998〕26号)》属于名誉权侵权责任认定方面的特殊法。

  本案案由是名誉权侵权纠纷,所针对的事项是王洪及两家新闻媒体的言论是否侵犯恒升的名誉权。根据法律适用的原则,毫无疑问,应该优先适用相关的特殊法,而不是适用一般法。因此,一审判决仅仅适用《民法通则》第120条,没有适用消法第15条和最高院有关名誉权案件的司法解释是错误的。

  2、一审判决违背了侵权损害赔偿应遵循的“因果关系原则”。

  根据民法侵权损害赔偿原理,在过错责任中,应以损害事实、因果关系和过错作为责任构成要件。即损害事实必须与侵权行为存在因果关系。而一审判决中认定的被上诉人退货损失的原因是因为“王洪事件”,而我们知道"王洪事件"的主角之一恰恰是被上诉人恒升公司。从证据反映的事实和法律逻辑上讲,"王洪事件"不等于王洪侵权行为;如果说"王洪事件"带来了退货损失,也不应仅仅由王洪承担,而恒升不负任何责任。因此,十分明显,一审判决王洪等上诉人承担被上诉人的退货损失是违背民法侵权损害赔偿要求的"因果关系原则"的,是错误的。

  3、一审判决违背了“民事判决应该明确和具有可执行性”的原则

  一审判决要求:“一、王洪停止在国际互联网上对北京恒升远东电子计算机集团名誉权的侵害、删除全部主页内容,注销网址以及主页有链接的镜像域名,在新浪网、网易等中文站点刊登向北京恒升远东电子计算机集团致歉的声明,声明须经本院审查许可……”。判决中的"等"字,既不明确,也不具有可执行性。如果我们认为这只是一审法院的庄严的判决书中一个小小失误的话,那么,事实上,一审判决还有许多其他的错误和缺陷。例如,一审判决违背"司法的说理原则",一审判决中有许多结论性语言,却毫不说理;一审判决违背"证据采信的相关原则",对上诉人举出的依法应予采信的大量证据既不采信,也不说明原因,一审判决才真正是不够"客观全面"。

  法律是严肃的,司法判决更应该是严肃的,司法判决应该明确和具有可执行性。即使我们抛开一审判决其他方方面面的错误,仅判决中的一个"等"字,依法也足够使二审法院予以改判。

  (三)、一审判决适用法律中的具体错误

  1、 一审判决认定王洪不是消费者,是明显地适用消法错误。

  《消费者权益保护法》第二条规定:"消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护"。该规定十分明确地界定了消费者的概念,即要求在目的上是"为生活消费需要",在行为上包括三个方面:(1)、购买商品,(2)、使用商品,(3)、接受服务。该规定采用立法中常用的列举式描述,并用了"或者"这样十分明确的连词,含义十分清楚明确,不需要法官也不允许法官对消费者有其他解释。

  一审判决认为:"由于王洪并非该笔记本电脑的购买者,其不是恒升集团商品的消费者"。且不论事实并非如此,仅从法律上讲这是公然和明显地在违背消法对消费者的规定,不但错误适用法律,而且是对法律的曲解。我们知道,只有当法律规定不明确时,"法有二解"时,才允许法官解释;而且,根据我国的法律解释体制,司法中有权解释的是最高人民法院,而不是个别法官。

  按一审判决逻辑,你不是商品的购买者,你就不是该商品的消费者,这是对消法第二条规定的公然曲解。而且,按此逻辑,也十分明显地违背生活中最基本的常识和公理。例如,一个人有一个嗷嗷待哺的孩子和年迈体弱的双亲,他去商场为孩子买奶粉、为双亲买营养品,是他交的款,孩子和双亲根本没有来商场,但他们虽然不是购买者,却是实际的"使用者"。难道,按一审判决的逻辑,孩子不是奶粉的消费者吗?双亲不是该营养品的消费者吗?难道说,因为总是有些人无法或没有亲自购买商品或亲自交款就被排除在消费者的范围之外吗?

  2、 一审判决要求消费者履行"客观全面介绍商家对产品售后服务的过程"是明显地错误适用消法。

  一审判决认定王洪的《过程》一文"未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程,并使用了侮辱性语言"。关于一审判决对《过程》一文事实认定的错误已经由另一位代理人进行了详细论述,这里着重谈其法律适用的错误。通览《民法通则》、《消法》和其他法律,没有任何法律规定一个消费者要承担客观全面介绍商家对产品售后服务过程的义务。而且,根据《消法》第一条规定"为保护消费者合法权益"的立法宗旨,以及《消法》第十七条和第十九条规定,经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督;经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。因此,承担"客观全面"介绍有关情况义务的是做为经营者的被上诉人,而非消费者王洪。由此可见,一审判决在适用法律时混淆颠倒了权利义务的主体。

  另外,最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定对撰写批评文章者的要求是"文章反映的问题基本真实",而非一审判决要求的、难以判定的"客观全面",一审判决因此认定《过程》一文失实和侵犯恒升名誉权不但是于法无据,而且是于法相对。

  3、 一审判决认定王洪构成对恒升集团名誉权的侵害,是对有关名誉权侵害法律的错误适用。

  一审判决认定:王洪在国际互联网络上设立名称为"声讨恒升,维护消费者权益"的个人主页,张贴《过程》一文,该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程,并使用了侮辱性语言。由于王洪并非该笔记本电脑的购买者,其不是恒升集团商品的消费者,其在网上发表文章介绍其"上大当"的行为,并称"为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销,请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去",王洪在其主页上开设留言板,收有大量侮辱恒升集团的文字,其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价降低,故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害。法人享有就其自身属性及价值获得客观社会评价的权利,故王洪应立即停止在国际互联网上对恒升集团名誉权的侵害行为,将其在国际互联网上开设的侵害恒升集团名誉的主页删除,注销与主页有链接的镜像域名,并在国际互联网络上向恒升集团赔礼道歉,赔偿经济损失。

  从以上判决内容可以看出,一审判决的要点是:(1)王洪不是消费者,(2)《过程》一文不够"客观全面"、"使用了侮辱性语言",(3)"王洪在其主页上开设留言板,收有大量侮辱恒升集团的文字", 因此认为"王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害"。该判决关于事实认定方面已经在庭审调查质证中被充分地证明是错误的,并由代理人陈志华律师作了详细论述。关于适用法律方面,也同样是错误的,理由如下:

  (1)《消法》第15条规定:"消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利",第17条规定:"经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督"。根据以上法律规定,王洪作为消费者享有批评、评论恒升产品的监督权利。《过程》一文除了如实介绍截止发表该文时止自己购买、使用和维修恒升笔记本电脑的过程之外,还针对恒升产品质量和售后服务情况,进行了批评和评论。

  从法律适用来看,"恒升的垃圾品"作为一种评论,是王洪基于自己使用、维修恒升笔记本的经历事实而发出的个人评价。与《过程》一文整个篇幅比较,并联系上下文,很容易看出这是一名消费者不满其使用的商品及其售后服务而发出的正常的批评。无论如何不应把正常的批评与"侮辱"相混淆。就如同朱容基总理痛恨和批评不合格工程是"豆腐渣"工程一样,不能把这种正常的批评错误当作是名誉侵权。一审判决认为消费者的批评"使用了侮辱性语言",不但是把消费者对事实的陈述与其对商家及其产品的批评混为一谈,而且根本没有注意到消法对消费者监督权的保护和对经营者接受消费者监督的义务的设定。

  (2)根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 (法释〔1998〕26号)》第九条规定:"消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权"。" 诽谤、诋毁"都要求捏造事实,故意毁谤他人,而王洪只是批评恒升产品质量,没有虚构、捏造任何事实,依据以上司法解释根本不构成侵害名誉权。

  (3)事实上,王洪既没有开设留言板,更不是"收有大量侮辱恒升集团的文字",而只是其主页有指向BBS的超链接,即仅仅指出了一个地址。一审判决要求王洪,对他人在并非王洪主页部分的留言板上的言论承担法律责任,既与事实不符,更是毫无法律依据。我们不能要求《人民日报》为其开辟的"强国论坛"BBS上的言论负责,又怎么能够要求王洪为其仅仅指出一个链接而对该链接地址上的言论负责呢?互联网络中进行超链接,与传统的为侵权提供一种必备条件的情形完全不同,因为网络具有交互性、实时性等技术特点,提供链接本身就是因特网的一个重要特点。而且,最关键的是,我国并没有相关的法律规定,即使参照其他国家做法,也是采取过错责任原则。BBS管理者和链接责任严格化是不合理的,也是有违国际趋势的。总之,仅仅因为王洪在其主页上指出了一个BBS的超链接网址,一审就判决王洪对他人在不是王洪自己控制、也根本无法控制的该BBS上的言论承担责任是于法无据的,更是违背承担民事责任所要求的过错原则或者公平原则的。

  4、 一审判决王洪承担恒升的退货利润损失,是明显的适用法律错误。

  因为:(1)退一步讲,假使王洪构成对恒升名誉权的侵害,那么他也只能依法承担他的侵害的赔偿责任,即法律明确规定侵权行为与损害结果应该存在直接的因果关系。而从二审调查和质证看来,恒升的退货利润损失与王洪的侵权行为没有法律上和事实上的因果关系。(2)根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 (法释〔1998〕26号)》第十条规定:"因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额,可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定"。由此可见,法律对侵权损害赔偿是有严格条件限制的。法律要求损害赔偿与侵权行为之间必须有因果关系,每个人只能对他自己的行为造成的后果负责。从商业和市场的惯例和常识,我们知道:恒升的代理商的退货既是商业中的极其正常的现象,更与所谓的王洪侵权没有法律和事实上的因果关系。

  针对本案,在进行因果关系判断时,我们应至少考虑以下五个因素:(1)、王洪网上的言论,一篇《过程》的文章,到底对恒升的销售产生多大的影响。这必须注意到上网的人数问题、上网的人对待网上文章信任态度的问题,必须区分王洪网上言论的后果与现实中"王洪事件"的区别;(2)、电脑产品销售下降可能受到各种各样因素的影响,王洪的网上言论的影响无论如何不可能成为影响销售的唯一和主要的因素;(3)、作为常识,电脑硬件产品的销售利润就是5%左右,而恒升审计的结果其利润为11?70%,已经远远高于正常利润,即王洪的网上言论根本没有对恒升的销售造成什么不良影响;(4)、恒升所谓的损失是四家公司的退货。证据表明:所有退货均是以"恒升笔记本电脑退货单"的形式作出的,该退货单明确注明:"本单具有合同和评审的效力"。也就是说,四家公司的退货属于一种合同行为,是恒升同意的结果;而且在退货原因中仅仅提到由于"王洪事件","不能完成预定销售指标";还需要注意的仅仅是四家公司的退货,且从时间上看,在退货的同时也在订货,即退货、订货是交错进行的;四家公司的退货证据还是孤证,没有用户的退货、退货运输凭证等证据相佐证。现实中,这是商业中极其正常的现象。(5)从法院委托会计计事务所作出的审计报告的恒升损益表看出:恒升一年的利润才仅仅8万4千多元人民币,而一审判决要求王洪等赔偿恒升100万元的巨额利润损失,相当于恒升近13年的利润。

  由此看出,在所谓的损害与王洪网上言论之间根本没有法律上和事实上的因果关系。一审法院在于法无据的前提下作出的多么显失公平的赔偿判决啊!

  三、本案如何适用法律的建议

  本案应正确适用《宪法》第35条、《消法》第2条、第15条和《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释 (法释〔1998〕26号)》第九条、第十条的有关规定。

  综上,本代理人认为:一审判决适用法律不但违背宪法规定,严重违背法律适用的基本原则,而且错误地适用了有关法律。二审依法应予改判。

  此外,需要补充的是,建议二审法官在依法解决纠纷、维护本案当事人合法权益的前提下,能够从更高的角度,使本案的终审判决具有更大的社会意义和历史意义。

  从权利冲突来看,本案表面上直接涉及到商家名誉权、消费者批评权和新闻媒体报道监督权的协调和平衡;如果把互联网也归入媒体的话,则本案表现为人格权与舆论监督权的冲突;甚至从更高的层面上,本案表现为数字网络环境下,如何体现言论自由的宪法问题。

  从判决影响的利益主体来看,除了消费者、媒体和传统产业商之外,更表现为对信息产业(IT)特别是有关网络服务提供商(ISP)发展的影响。从价值取向来看,一审法官认为,"近年来个人名誉权逐步得到重视,但法人名誉权相对被忽视了。实际上,法人名誉权被侵害,其损失往往更大。因而判王洪个人赔偿50万,相信可以起到一个很好的惩戒作用"。但是,我们不能不注意到:实际上,我们更应该清醒认识到,在当前的中国现实环境下,甚至相当长的一段时间内,消费者同销售者、生产者的地位是不对称的,无论在信息上、力量上还是法律的帮助上,孤军奋战的消费者在庞大的现代企业面前常常是无助和无奈的,消费者是明显的弱者。在处理商家和消费者之间的纠纷时,司法必须充分适用消法维护消费者的合法权益。这不仅是适用法律的要求,更是严峻现实的要求。而且,即使从经济角度考虑,也不应单单考虑因消费者的投诉造成一个商家的损失,而更应从对整个社会的经济利益的正面作用来考虑。商家与消费者比较,商家名誉权应极度弱化。这既是消费者时代的要求,也将有利于整个社会经济的发展。

  此外,还必须意识到,在法律强化对人格权保护会在一定程度上影响舆论监督权的行使,而在二者冲突需要协调和倾斜时,法律更应该向舆论监督权倾斜,诚如有的法学家所言:"这不仅是因为多年来舆论监督太薄弱,还在于我们的社会太需要舆论监督了。只有阳光才是真正的防腐剂,在惩治腐败中太需要这种社会良心了"。

  总之,考虑各个主体和各方面的利益,一个司法判决不但应是个案纠纷的解决、表面的直接的主体利益的救济和均衡,更应该注意一个判决的示范作用,特别是对背后的主体以及社会公共利益的影响。市场经济条件下,在强调科教兴国、信息技术产业化的时代,最小设定信息产业发展障碍,维护消费者对企业的批评权利,实际上不但体现了表达自由的宪法精神和互联网发展的科学精神,还将有利于保持社会的稳定和市场秩序的建立,并促进经济的发展。

  最后,我想引用英国哲学家培根在《论司法》中的一句话作为我的代理词的结束语:"司法中一次不公的判决比多次不平的举动为祸犹烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。正如所罗门说,正义之人在恶人面前败诉好象赴浑之泉,弄浊之井"。

  此致

  北京市第一中级人民法院

  二审代理词(二)

  审判长、审判员:

  我作为杨某光的二审代理人,现在针对本案争议焦点,在上诉状、答辩状的基础上,补充以下代理意见。

  某某泉公司的上诉请求应予驳回

  一、本案应以20**年1月1日的合同为定案依据,某某公司(以下简称公司)一方提供的20**年2月21日的合同不能作为定案依据。

  1、2月21日的合同没有杨某光的签名,所盖公章也是税务专用章,没有行政或合同章。正因为1月1日的合同有5处添加条款,公司不好拿去给其他客户做样本,再叫杨某光店里的员工随便盖个税务章,这是一份假合同。

  2、既然公司说2份合同内容是一致的,那2月21日根本没有必要又签合同。按公司说法,杨某光单方篡改,其应该知道能篡改的协议没有法律效力,不需要又签过一份合同。

  3、即便按照公司的说法,如果要重新签订一份合同,完全代替前面的合同,公司必定会收回前面的合同,或注明前面的合同作废。这样的常识,作为大公司及其法律顾问应该是非常清楚的。又不收回,又不注明作废,说明前面的合同还是有效的。

  4、公司在诉讼前,如何知道有5处私自添加条款?既然早就知道,为何不在发现时立即提出?公司无法自圆其说。

  5、公司应该有1月1日的合同留存备份,可是在一审一直不提供,在二审也没有提供真实的合同,而是提供了一份没有杨某光的签名的合同,公司提供的该合同明显不能作为定案依据。公司不提供双方真实签名盖章的1月1日的合同,视为该真实合同对其不利。

  6、公司一边说当时就知道杨某光篡改了合同,(www.fwsir.com)所以在2月21日又签了一份合同,一边又说是杨某光为了诉讼的需要,后面加上去几处,明显前后矛盾。

  7、杨某光提供的1月1日的合同上添加了内容,公司当时是认可的,否则不可能盖章。现在公司认为添加条款对自己不利,说是杨某光后面添加,显然没有依据。公司对于添加的内容早就知道而不持异议,这充分表明1月1日的合同是双方的真实意思表示,应作为定案的依据。公司如果认为是杨某光私自篡改合同,就必须拿出有杨某光亲笔签名的1月1日的合同,若拿不出,何谈私自篡改合同?

  8、从合同签订时间分析,1月1日签订合同,正好延续了上年合同。

  9、公司在二审过程中反复强调,1月1日的合同添加的条款违反《反垄断法》而无效,实际上也就认可1月1日的合同是真实有效的,是定案依据。

  二、关于诉讼主体,一审认定完全正确。

  1、刘某某琴、杨某光是家庭经营户,是同一经营主体,与公司的合同是连续的。起诉时,登记业主是杨某光,杨某光有权作为业主起诉。

  2009年6月份,业主就已经由刘某某琴变更为杨某光,“天福”和“天地缘”实际是同一家庭经营户的字号,经营范围和地址是同一的。

  2、杨某光、公司在商务局备案的家电下乡表中认可刘某某琴是杨某光的代理人。

  3、合同是连续的,公司也予以认可,在未与杨某光签订经销合同之前,公司就直接与杨某光、李富生签订了分销合同,对于业主由刘某某琴变更为杨某光也认可。

  4、1万元市场保证金延续的事实,也说明公司认可业主刘某某琴变更为杨某光的事实。

  三、公司反复强调1月1日的合同添加的条款违反《反垄断法》而无效,这是对《反垄断法》的曲解,公司不具有“市场支配地位”,本案的合同纠纷,明显不适用《反垄断法》。

  1、经销区域是被告公司以一定行政区域而划分的经销范围,经销区域的划分主要是为了方便管理,便于对经销商考核等方面而设立的。虽然设立了不得跨区域销售的规定,但与垄断法中的垄断经营是两个截然不同的概念,定义不同,适用范围也不同,不能混为一谈。

  2、20**年1月1日签订的合同及公司提供的所有合同都有关于经销区域的规定,这些合同是格式条款合同,应作出不利于提供格式条款合同一方即公司的解释,应认定杨某光为整个吉安市(含市、县、乡、镇)的唯一经销商,有关经销区域的规定并不违反法律的规定,且这种经营模式在当今市场经济中比比皆是,应作为认定公司窜货的有力依据。

  四、一审法院有权对20**年的合同和20**年的合同合并审理。

  1、首先20**年的合同与20**年的合同具有连贯性和持续性。从2009年交纳的押金一直延续到20**年、20**年的合同中还在继续使用,这一点足以表明两个合同不是毫不相干没有牵连的,相反两个合同具有连贯性和持续性,所以应以最后的合同即20**年的合同来确定本案中的管辖地法院这一问题,从20**年双方的合同不难看出(虽然公司的合同是单方制作的,但管辖法院仍是甲方所在地法院)管辖地法院为甲方即杨某光所在法院,所以青原区法院对本案享有管辖权,且可以对20**年的合同一并审理。

  2、从《民事诉讼法》关于管辖的规定不难看出,人民法院受理案件应以方便当事人、节约司法资源为原则,且照顾原告利益。退一步,即使每个合同要单独审理,一审法院在受理20**年合同纠纷的同时,根据方便当事人、节约司法资源的角度出发,在审理20**年合同纠纷的同时,又将20**年的合同合并审理并不违反有关管辖权的法律规定,一审法院有权审理20**年的合同纠纷。

  五、约定违约金未违反法律禁止性规定,应当支持。

  该合同是公司提供的格式条款合同,应作出不利于公司的解释,公司对杨某光可以主张违约金,对自己违约就不愿承担责任,这不是欺诈吗?如果违约金过高,公司为什么年年还如此签合同,而不自己主动降下来呢?对别人就要求高,对自己就巴不得不要任何处罚。可见,公司是以一种什么心态来签合同的。

  杨某光因为公司窜货的损失,除了每台热水器的利润,还有大量的人力、物力、财力投资的损失,还有今后的可得利益损失,还有时间损失、精神损失等等,其损失远远超过了约定的违约金。

  若杨某光窜货,不但利润40%要给被窜货区域的经销商,以4000元一台来分析,其利润在1600元左右,同时杨某光还要支付公司500-1000元的违约金,两项相加为2600元左右,这就是杨某光若窜货应承担的违约责任。所以根据权利和义务对等原则,公司违约,要承担2000-3000元不等的违约责任是适宜的,所以这样的违约规定并不违反法律的规定,应作为定案依据。该违约责任实际包含两部分的内容,一是利润,同时给予违约处罚,不单是规定了违约这一部分责任。杨某光三年的销量为200万元,按合同约定40%的利润,其利润可得80万元。而一审判决只认定34.5万元违约金,并没有超过法定的范围,该项判决符合法律的规定,应予维持。

  六、认定公司违约、窜货有事实和法律依据,杨某光的诉讼请求符合合同约定和法律规定。

  公司认为杨某光、公司与李富生签了分销协议,证明其没有窜货。但是该分销协议,恰恰证明了公司发货还要经过杨某光,不能直接发货,显然违反分销协议,是窜货行为。

  公司认为杨某光没有完成任务,所以不承担违约责任,这是狡辩。公司严重违约,是导致杨某光没有完成任务的最根本、最直接和唯一原因,杨某光对没有完成销售任务是没有任何违约或过错的,所以合同中关于杨某光完不成任务不能享受相关待遇的规定,不适用本案。恰恰相反,是公司违约所致,故公司应该承担全部责任。公司扰乱经销市场和区域,随便发货,杨某光如何去完成任务?公司一边主动扰乱自己确定的区域销售原则,一边又要求杨某光完成任务,这现实吗?正因为公司扰乱市场,才导致杨某光无法正常销售。

  公司在一审中称杨某光不是独家经销商,二审又说有权缩小经销区域。由此可见公司两种说法自相矛盾。即使被诉人没有完成销售,要缩小经销区域,也应该与杨某光重新达成新的协议,或者通知杨某光,但公司与杨某光签订分销合同、发货,杨某光均不知情,明显违约。

  关于押金和服务车。**年、20**年、20**年,押金、服务车都是延续的,公司不予返还是强词夺理。

  杨某光的上诉请求应予支持

  一、“售后服务奖”、“销售达成奖”应将分销商的销售量计入杨某光的销售量。

  永丰金伟伟、吉水李富生都是杨某光发展的分销商,根据三方约定和杨某光与公司的合同约定,分销商的销量应计入杨某光的销量,现一审将其剔除,显然违背合同意思。三年的总销量985135元,按2%计算售后服务奖应为19702.7元,现一审只认定13313.2元,应增加6389.5元,20**年的总销量271580元,按3%计算销量达成奖应为8147.4元,现一审只认定1980元,应增加6167.4元。

  二、根据20**年的《经销合同》第七条第4项的规定,杨某光窜货,不但要将窜货利润支付给被窜货地区经销商,并且要向公司支付500-1000元/台的违约金,也即表明杨某光窜货,要承担二种责任。那么根据权利和义务相一致相对等原则,公司窜货显然也应赔偿上诉人的利润,还要承担违约责任(52台x1000元/台=52000元),一审只对利润进入判决,没有对违约金进行判决是不对的,应予纠正。

  以上代理意见,望合议庭考虑为感!

  代理人:江西青源律师事务所

  李 海 军

  二审代理词(三)

  审判长、审判员:

  根据《民事诉讼法》58条之规定,我受本案被上诉人XXX的委托,担任其二审诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉人李耕涛的上诉请求和二审的庭审调查情况,提出如下代理意见,请合议庭参考:

  一、双方当事人存在事实的合同关系,上诉人李耕涛提出他与被上诉人韩永峰没有合同关系、被上诉人的起诉没有合同依据、不是本案的当事人的上诉理由是不成立的。

  上诉人李耕涛在20**年10月20日和黄玉明签定了建筑工程施工合同,当时被上诉人是在黄玉明手下干活,20**年11月5日,黄玉明把合同中的权利义务一并转让给了韩永峰,合同书上有黄玉明的签字,虽然没有李耕涛的签字,但上诉人李耕涛却在20**年11月到20**年5月间陆续付劳务报酬给被上诉人,足以说明上诉人李耕涛已默认了合同的转让,现上诉人李耕涛在上诉状中称他和被上诉人没有合同关系是没有事实和法律依据的。

  二、上诉人称被上诉人及黄玉明的行为严重违法,造成上诉人损失巨大是不成立的。因为造成合同没有顺利履行完毕的责任在于上诉人李耕涛的违约。

  合同转让后,被上诉人领着50多个农民工不分昼夜的加班加点,完成了工程的地基和1—5层的施工任务,但到了20**年5月28号,上诉人迟迟不支付被上诉人工钱达十多万,在被上诉人垫付了一部分资金后,因资金严重短缺无奈只有解散工人,临解散前,把已完成的工程的垃圾全部清扫干净,开始向上诉人李耕涛索要劳务报酬。在李耕涛与黄玉明签定的建筑工程施工合同书中第5条双方已约定,如款不按合同支付,造成的损失由甲方承担。所以本案中因合同没有顺利履行完毕造成的一切后果和损失由上诉人自己承担。在上诉状中,李耕涛声称是因为被上诉人及黄玉明的行为严重违法造成他的巨大损失是不成立的,对于上诉人李耕涛的损失由他自己承担。

  三、上诉人称他已将黄玉明所签合同中已完成工程款支付完毕,不欠被上诉人劳务费的说法是没有事实依据的。

  一审中,我们已向审判庭呈递了37份证据,足以证明上诉人李耕涛拖欠被上诉人韩永峰主体工程款和基础工程款共计14.955209万元。而且大部分证据已经被一审认定。

  四、上诉人称在原审中他提供的证据足以证实被上诉人与黄玉明共同完成的工程中大部分没有根本完工的说法是不成立的。

  因为上诉人虽然在一审中提供了23份证据,对于这23份证据,除了几份证据是真实的,但与上诉人无关外,对其他的证据的真实性上诉人表示怀疑。因此,上诉人称原审法院在计算时应相应减去且称原审法院的计算方法与事实不符是没有事实依据的。

  五、因上诉人的违约给被上诉人造成的经济损失,上诉人应承担赔偿责任。

  因为上诉人的违约,没有及时支付被上诉人劳务报酬,给被上诉人造成了很大的经济损失,从20**年6月至今,从20**年6月至今,被上诉人奔走在太康和周口以及劳动局、市建委、法院等有关部门之间,周口市劳动局和市建委都有被上诉人的投诉记录。被上诉人来往周口--太康22次,单程15元,往返车票一次30元,共660元;在周口共呆了40天,即使按最低的标准:住宿20元/天,餐饮10元/天,共1200元;市内交通:10元/天,共400元;通信费8个月:30元/月,共240元;误工费9600元,也是按最低的收入40元/天,又除去11月份和春节的2月份,这笔支出已经远远超出了1万,所以,向上诉人索要1万元的经济损失并不为过,对于这些开支,因为每次来周口住的都是最廉价的旅馆、吃的也是最廉价的地摊,所以缺乏相应的收据,但这些损失确实是实实在在的,对于因上诉人的违约给被上诉人造成的经济损失,上诉人应承担赔偿责任,恳请合议庭给予支持。

  六、要求上诉人承担本案的诉讼费用。

  整个过程都是因为上诉人的违约才导致今天再次走向法庭,所以要求上诉人承担本案的诉讼费用。

  综上所述,本代理人认为,双方应该严格按照合同约定的条款正当、及时的履行双方的义务。从**年6月至今,被上诉人奔走在太康和周口以及劳动局、市建委等有关部门之间,多次索要未果,万般无奈才起诉到川汇区人民法院,以期法院能给自己一个公正的判决。庆幸的是一审法院已经根据法律和事实做了一个较为公正的判决。一审法院判定上诉人支付被上诉人主体工程劳务费及砌围墙工资共计13.56905万元认定事实清楚,适用法律正确,依法请求法院给予维持;另外请求二审法院支持被上诉人要求上诉人支付1万元经济损失的请求。

  一个司法判决不但应是个案纠纷的解决和主体利益的救济和均衡,更应该注意一个判决的示范作用,特别是对背后的主体以及社会和谐的影响。上一次人大会议代表曾提议尽快制定出台《农民工权益保护法》,从根本上为农民工依法维权提供法律上、制度上的保障;同时北京市朝阳区人民法院公开建议,国家应为一亿农民工设立“拖欠劳动报酬罪”,来加大对恶意欠薪的处罚力度。然而遗憾的是,就在全国上下宣传法制理念的今天,竟然发生了本案中上诉人恶意拖欠农民工劳动报酬的事件。更加遗憾的是,错误的制造者不但没有丝毫的歉意,竟然更加肆虐的将法律作为工具向弱势群体施强。

  农民工,这一为数众多的群体,他们背井离乡来到城市,脏活累活什么都干,为城市的美丽和现代化贡献着他们的汗水,但却始终只能游离于城市的边缘,不被人重视,甚至被人蔑视,他们的社会地位一直处于一种极其尴尬境地。《世界人权宣言》有一句话,每个人作为社会的一员,有权享受社会保障。我们应该重视一亿农民工的权利诉求,还他们以真正的公民地位,让他们享受到与城市人一样的诸如住房、上学、就医、养老等等福利待遇。而这一切之中最重要也是最基本的便是能使他们依法取得自己合理的劳动报酬,只有这一条实现了,其它各条才有实现的可能。关心城市农民工,保护进城务工农民的合法权益不受侵害是各级政府的责任,也是全社会的义务,法律更是最有效的保障,也是最后的防护线。因此,请求法院依法判决,给当事人一个公正的回答。

  此致

  周口市中级人民法院

  代理人:焦慧君

  **年11月20日

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