的不动产所有权以及其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有交付表明物权变动的效果都是正当的，不动产的实物交付证明这种效果也是正当的。

　　2.交付不动产权属文书。在我国由于建立了房地产发证制度，不动产的权利人会获得权属证书，以证明自己的不动产物权。这些权属证书，有国有土地使用权证、房屋所有权证、房地产产权证、房地产所有权证等。  不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这些权属文书当然对于交易的民事权利具有证明的作用。因此，如果当事人之间发生了不动产权属文书的交付，比如出卖人将其房屋的产权证交付给买受人、而买受人也予以接受时，当然可以表明他们之间就房屋所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房屋所有权转移的行为。

　　3.公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都能够证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没有任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没有问题，在实践中也不会产消极的后果。

　　事实上，如果当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那么可以说明当事人之间在债权法意义的合同之外，又产生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情况下，根据这种合意，也可以作为确定物权转移的根据。

　　4.当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这些申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。

　　5.当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。

　　6.动产交易，发生权利证书交付的情形，也可以证明其物权变动的效果。比如存折、票据的交付等。

　　从上面这些可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要素的法律行为具有一个共同的特征，就是他们必须具备某种可以在客观上得到证明的方式。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，具备可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效的必备条件。  因为物权具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护交易的安全。根据这一原则建立的物权公示原则，得到了世界上大多数国家的承认。世界各国普遍建立不动产登记制度，都是符合物权公示原则的。

　　但是必须指出的，是我国一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的观点。但是这种观点具有严重的缺陷：（1）它不能解释物权变动不成就时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步交付占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区分的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认可不动产登记一种物权交易方式，不承认不动产登记之外符合当事人内心真意的物权交易方式，从上述案例3和案例4的分析看，其实

践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。因为这一问题的探讨不属于本文的范围，所以对此本文不再展开。

　　但是必须指出的是，由于物权法律行为具备的形式不同，其公示的效果也就不一样。不动产登记作为一种公示方式，是由国家建立的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方式作为确权依据时，其效力最强；不动产登记之外，其他这些可以作为物权确权依据的方式，因为其形式条件差异，不一定都能达到不动产登记所具有的强烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能产生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有些甚至可以对当事人发生法律效果（比如不动产交付）。

　　现在否定物权行为理论的学者的一般观点是，债权合同加公示方法就可以发生物权变动，物权移转的意思表示是不存在的，有没有物权移转的意思表示也可以不必要考虑。这种观点就是许多人所说的“债权形式主义”。这种观点来源于日本，曾经在我国泛滥一时。我曾经在《再论物权行为理论》、《从几个典型案例看民法基本理论更新》这篇论文中对这种观点的起源、理论缺陷和实践错误做过细致的分析。考虑时间的关系，我今天无法就此完全展开讨论。我只想表达的是，这种观点无论在法理上还是在实践上的缺陷都是无法弥补的。因为，这种观点主张，在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素，确认不动产物权变动的效果。对这种观点法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：这种理论不能彻底地坚持法律行为理论，不把物权变动从根本上当做当事人意思自治的结果，而当做行政行为的结果。那么行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗？当然不是。如果坚持这种观点，现在发生的很多不动产登记机构以登记“确权”侵害当事人权利的情形，就成为正当的了！行政登记怎么能是民事权利的来源？这样做怎么得了！

　　从实践的角度看，这种观点的错误更严重。因为这种观点只承认不动产登记机构的作为，而不承认当事人登记之外的其他物权意思表示的行为，比如，现在很多老百姓卖房子，都是先交付房屋的实际占有，之后很长时间才能办理到登记的权利证书（这个期限短的几个月，长的好几年）。那么在登记之前，这些买受人的地位是什么人呢？按照债权形式主义的观点，因为没有登记，不能承认他们的所有权人地位。在一点对消费者构成了实际的威胁。如果开发商这个时间里对房屋有处分的行为，那么，卖房子的人就倒霉了。不承认物权行为理论的学者主要来自于人民大学和清华大学，但是他们那里的教授购买的房屋，居住数年了也没有登记。那么他们现在是房屋的什么人呢？按照这些学者的观点，他们当然不是所有权人，而只是一个占有人。有一个自己也卖了房子、也没有登记学者提出，他们的占有是债权法意义上的占有。但是我要问的是，如果是债权法意义上的占有，那么是基于什么债权意思的占有呢？是租赁呢，还是借用呢？如果开发商将房子设置了抵押或者再次出卖，那么你们还能保住你的房子吗？因为你自己也说你的占有是债权法意义的，不是物权法意义的，因此你就没有权利提出开发商的这些交易有不适当的的地方，因为在时候房屋的所有权按照你们自己的观点还保留在开发商手里。

　　其实，交付房屋占有乃是基于开发商和教授之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。交付住房就是转移了所有权。教授的占有是基于所有权。如果认为是债权合意，那么开发商仍然保有所有权，它既可以请求买方返还房屋，也可以进行一物二卖。对购买方来说，这是非常危险的。反之，如果承认物权合意，就能够对于开发商形成有效的法律约束。

　　四、结论

　　1.债权意义上的合同的生效，产生请求权的约束力，不能以此作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。

　　2.非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件成就时，认可权利取得人取得物权。但是，为保护第三人，这些物权变动，如果是不动产则在不动产登记之前、如果是动产则在交付占有之前，不能发生排斥第三人的效力。

　　3.不动产登记和动产占有的交付，具有充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的效果。

　　4.不动产登记之外，具备物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，必须明确形式要件的意义，即这些形式要件具备可以从客观认定的形式，或者说在一定程度上具备物权公示原则的形式。

　　但是这些行为是否能够发生排斥第三人的效果，不能一概而论。比如具有较强公信力的不动产交付，虽然不能排斥登记上的第三人，但是可以排斥登记之外的第三人。但是交付之外的其他行为，因此公信力十分薄弱，因此依据法理，基本上可以认定它们不具备排斥第三人的效果。

　　比如，当事人之间如果以交付不动产权属证书来转移不动产所有权时，如果不涉及第三人，可以根据证书的交付认定所有权已经转移，因为这种所有权的交付不一定涉及第三人；但是，如果当事人之间如果以交付方式来设定抵押权时，则不可以认定抵押权设立有效，因为抵押权设立的目的就是排斥第三人的，为第三人交易安全考虑，没有进行登记的，就不能认定抵押权设定有效。

　　5.上述具备一定的客观形式、但是不具备排斥第三人效果的物权行为，在作为确权根据时，应该督促当事人补办不动产登记的手续，以充分实现不动产物权变动的目标。

　　孙宪忠

上一页  [1] [2] [3]