有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。［10］我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。［11］根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。然而笔者认为，此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。其二，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的“物权优先于债权”的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第505条之（2）的规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。［12］笔者也赞同形成权说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问题上较为有力。不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题，但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。

　　查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房产管理部门备案，否则不得对抗第三人。［13］可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定，出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。

　　其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋而形成事实上的房屋租赁关系的，则应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承租人亦得自租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。

　　此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有，则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的考虑，同时也有助于减少纠纷。

　　三、承租人优先购买权的行使

　　（一）承租人优先购买权的行使主体

　　在租赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以

优先购买权？笔者认为，虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的“类似性”，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中的承租人享有优先购买权。

　　在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权。［14］我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。其理由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。因此，在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。

　　此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有“常住户口”、“蓝印户口”、“暂住户口”以及“暂住证”等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定。因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说，并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然，从立法论的角度来说，法律法规不应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。

　　（二）承租人优先购买权的行使条件

　　根据《合同法》第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人“出卖租赁房屋”；二是承租人须以“同等条件”表示购买。以下分别加以讨论。

　　1.须出租人“出卖租赁房屋”

　　这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及“房屋”、“租赁房屋”以及“出卖”三个概念，需要分别加以界定。

　　（1）“房屋”的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓“房屋”及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台

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