股东会书面投票制度研究

股东会书面投票制度研究

　　股东会的决议，既是公司最高意思的决定，又是公司股东以其股东地位间接参与公司经营的方法，同时，公司法理历来遵循“股东表决权平等”原则，因此，如何确保股东通过股东会上表决权的行使，以股东会决议的方式，如实反映股东对公司经营的意志，实是公司立法的重要课题。

　　股东会的决议，既是公司最高意思的决定，又是公司股东以其股东地位间接参与公司经营的方法，同时，公司法理历来遵循“股东表决权平等”原则，因此，如何确保股东通过股东会上表决权的行使，以股东会决议的方式，如实反映股东对公司经营的意志，实是公司立法的重要课题。

　　股权分散的现实困境

　　1．股东会本意实现存有障碍

　　公司股东会制度设立的本意，是希望股东能亲自出席会议，这不仅使股东能直接听取公司管理层对公司情况的汇报以及对议案的说明，也能直接在会场上发表意见，参与讨论，从而凝聚对公司最为有利的意思决定。但是公司制的本意，是在股东人数众多（尤其是股份有限公司股东人数无上限)和资产证券化(股份以股票代表)的特性下，汇聚社会众多的小资本，成就大资本，经营大规模事业。现实经济中，大规模股份公司更是秉承这一本意，股东人数动辄上千甚至上万。在此情形下，期待公司全体股东都能出席股东会并行使表决权，的确存在现实困难。而且对于众多持股较少的股东以及认为其表决对股东会决议无甚影响的股东而言，往往难以摒除个人事务而亲自出席股东会行使股票表决权。且随着现代分散投资理念的盛行，一人成为几家公司股东已不足为奇，倘若几家公司同时召开股东会，即使本人有意，也是分身乏术。

　　2.委托书制度的缺憾

　　股东人数众多的大规模公司，期待全体股东或大多数股东都能亲自出席股东会行使表决权存有诸多困难。为解决这一问题，使有出席困难的股东能表达其对公司经营的意志，行使表决权，《公司法》引入委托书制度，允许不能出席的股东可以委托他人代为出席股东会，并行使表决权。

　　委托书制度固然可使股东在不亲自出席股东会的情况下，仍能通过代理人表达其意志，行使表决权；而且委托书上也能明确记载其对议案赞成或否定的态度，界定其对代理人的授权范围，以正确反映其真实意志。然而委托书制度仍存有不可避免的缺憾。首先，不亲自出席股东会的股东未必能寻到值得信赖的代理人。对此，现行法律及实践均许可有意取得委托书的人，可主动向股东征集委托书，即“委托书征求”制度。然而征求委托书的人往往带有某种特定目的，不是为了谋取公司控制权，就是企图解任现有董事，甚至有的是为了从公司榨取利益，然后一走了之。是否能与不亲自出席股东会的股东的真实意志相吻合实无定数。

　　其次，为确保代理人能如实依照股东指示行使表决权，固然可以在委托书上载明对议案的赞否态度，对董、监事候选人的选择，代理人的代理权限范围，以及规定若代理人未依指示行事，表决归于无效，不予计入等事项。但这些措施终究为消极防范。根据民法原理，代理的实质是被代理人利用代理人的帮助以增进其利益，代理人以代理权为基础，以被代理人的名义进行民事法律行为，由此发生的法律后果直接归属于被代理人厂因此，如果代理人未按照或完全按照被代理股东的意愿进行表决，股东只能按照其与代理人之间的代理关系来追究代理人的责任，但对于公司而言，代理人的表决仍然是有效的。当然我们可以规定，若代理人未依股东指示行事，委托表决归于无效，可这样股东的真实意志终究未能如实反映在股东会的决议上，且可能会造成公司决议尤其是某些特别决议)难以通过，股东会有“流会”的可能。

　　基于委托书制度存在以上缺憾，因此若能构建一制度，既能发挥委托书制度的优势，又能弥补其缺憾，不仅对股东意志的真实表示起保障作用，而且对公司民主的确立也有积极的意义。笔者认为，股东会书面投票制度是一较佳选择。

　　股东会书面投票制度

　　股东会书面投票制度是指股东不亲自出席股东会会议而用书面投票形式就股东会的决议事项表示赞成或否定的意思，并将该书面投票在规定期限内(通常是股东会召开前)提交股东会。书面形式表决权产生与亲自表决权同样的效果，以书面行使的表决权数记入出席股东会的表决权数。书面投票制度能够较好地解决股东不能亲自出席股东会的问题，并弥补委托书制度的缺憾，使更多的股东能够参与股东会议案的表决，充分反映广大股东的真实意愿。

　　当然，书面投票制度也有不可避免的弊端，由于股东本人不出席股东会，也未委托代理人出席股东会，因而，如果股东会出席过程中对原议案进行了修正，则书面投票的股东不能及时表达自己的意志。再者，股东仅以书面材料了解股东会所议事项，并不能像出席股东会那样方便提问，藉此作出的表决容易产生偏差。基于上述弊端，各国对股东会书面表决制度采取了不同的态度。对于有限责任制度，各国均允许股东及公司章程自己决定股东会的议事方式，并可经股东的一致同意不召开股东会议，而仅以书面进行表决。对于股份有限公司，一种是法律不允许股东以书面形式行使表决权，如我国台湾；另一种则是法律肯定股东的书面投票制度，如日本、法国及美国大部分州等。，

　　1981年，日本修订了《有关股份有限公司监察等商法特例法》，增设第21条第3款，将书面投票制度法定化。该条规定，《商法特例法》第2章所规定的大公司厂且其有表决权股东人数在2000人以上的，其不出席股东会的股东可以书面行使表决权。只有符合这两个条件，才能适用书面投票制度。同时，也只要符合这两个条件，就能适用书面投票制度，而不管该公司是上市公司或上柜公司。

　　美国大部分的州也设有股东会书面投票制度，不过有一点区别于日本的规定，颇具特色，即书面投票制度可取代股东会的召开。如美国特拉华州公司法第228条规定，公司可以股东“非全体一致书面同意”(unanimous written consent)作出股东会决议，取代正式召集的股东会决议方式，但公司章程另有禁止规定的，不能适用此项规定。实践中这一作法经常为封闭式公司和公开发行公司所使用。例如，用于选任董事、解任董事，甚至用于进行公司购并活动厂我国引进书面投票制度的设计

　　我国对有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定外，允许公司章程自主规定，亦即公司章程可以设置股东会书面投票制度，也可经股东同意不召开股东会而对某一事项作出书面表决，这一点同国外一样；”然而对股份有限公司可否设置股东会书面投票制度，现行《公司法》未予明确。从《公司法》第104条及其后的条文来看，股东会必须首先“公开”，在此前提下，出席股东大会的股东可否以书面形式行使表决权呢? 《公司法》对此未予以禁止，解释上应理解为可由公司章程自主确定。事实上，我国实践中很多公司采取股东书面表决(又称通讯表决)的方式。在实行书面表决时，由于无法可依，产生过许多不规范的现象，如将未收到的股东表决回执作“同意”议案统计，严重侵犯了股东的权利。因此，笔者认为，我国《公司法》应积极借鉴西方发达国家的股东会书面投票制度，明确设立股东会书面投票制度，并对实行该方式的条件限

制作出详尽规定，以在方便股东行使权利的同时确保股东权利不受侵害。

　　1．强制适用范围的限制

　　为确保股东人数众多、股权分散的大公司的股东将其表决权行使意思如实反映于股东会决议的机会，对于此等公司适用书面投票制度，有必要在法律上予以强制。但是，正如前文所述，股东会制度设计的本意在于股东能亲自出席，从而能直接了解公司情况，发表意思，参与讨论，形成有利于公司的意思决定。而书面投票制度的前提，是股东不能亲自出席股东会，这终究不是股东会的理想面貌。书面投票制度，可以说是为解决现有的股东会表决权行使方法的实务运作困难而例外设置的股东行使表决权的方式。如果强制规模较小、股东人数较少的公司适用书面投票制度，将相对提高股东会的开会成本。因此，该制度强制适用的股份有限公司的范围，应予以适当限制。

　　从我国实际出发，本文认为，应以上市公司和上柜公司为强制适用对象。我国《公司法》第152条规定，申请股票上市的股份有限公司股本总额不得少于5000万元；持有面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上。以上标准已足以认为上市公司有强制适用书面投票制度的必要。关于上柜公司，我国曾一度禁止STAQ和NET柜台交易，新近颁布的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》，允许原先在STAQ和NET系统交易的股票在证券公司的营业部予以交易，其实质就是柜台交易。由于历史原因，股票在这一市场上公开流通的公司，股东人数极其众多，公司规模也较大，也应将其列入强制适用书面投票制度的公司范围。

　　综上所述，从安全性、必要性及效益性的角度考虑，强制适用书面投票制度的公司宜限定于上市公司和上柜公司。

　　2．书面投票制度的前提：议案内容的充分批露

　　我国《公司法》就股东会的召集，原则上仅要求将会议审议的事项通知股东，而实践中，公司也仅仅是简要列明审议事项的名称，具体内容并无说明。

　　书面投票制度的本意，就是要使不能亲临股东会的股东能通过书面形式行使表决权。但以书面投票形式行使表决权的股东终不能通过在股东会会场上质询、讨论，以获得必要的信息。因此，有关审议事项的充分披露是股东切实履行书面投票权的前提。法律应要求，采用书面投票制度的公司，应于股东会召开前，在召集通知中详细列明拟审议事项的具体内容，并附上相关参考文件，以使书面表决的股东于作成书面投票之前能充分掌握必要信息，使书面投票制度得以合理运作。

　　3.书面投票的票面设计

　　书面投票，是股东在表决权行使书上记载其表决权行使意思，送达公司，直接构成表决权的行使，因此，书面投票的票面设计应以发挥以下两功能为目标：第一，使股东对股东会拟审议事项通过书面形式明确反映于股东会的决议；第二，使股东会能通过书面确切掌握股东的真实意志，确保股东会决议的公正性。

　　基于以上考虑，笔者认为，书面投票的票面设计必须要规范，详细记载必需的事项，包括：议案赞否记载栏；董、监事选任记载栏；股东姓名、持股数及其他个人资料栏以及股东盖章栏等。

　　这里笔者想着重谈两个问题：是否应设弃权栏以及对空白投票的处理。 日本法允许公司在议案赞否记载栏之外再设“弃权栏”，其原意是利于股东意思的精确表达。然而实际运作中，弃权投票不记人赞成票也不记人反对票虽并无疑议，但是否计人出席股权数，则异议颇多，致使实务中几乎未见在投票上另设弃权栏的实例。因此，对我国而言，应无必要另设弃权栏，以避免引起无谓的争议。而空白投票，即股东在书面投票上末记载任何事项就将投票寄回公司。对此空白投票如何处理，日本法、美国法均规定应在书面投票上事先载明空白投票的处理方式。这是基于以下考虑：若将之定为任意规定，公司可任意规定是否在票面上记载空白投票的处理方式，若公司未在票面上记载处理方式，则难免引起争议。因此，笔者认为，应强制公司在票面上载明空白投票的处理方式，以免引起争议。

　　4．书面投票制度的盲点：对修正案或临时动议的处理

　　按我国《公司法》规定，临时股东大会不得审议临时投票和修正案，但年度股东大会上，则允许对审议事项进行修正，并提出临时动议。出现此种情况，在委托书制度中，股东至少可在委托书上载明对此等事项表决权的行使是否授权予代理人，然而对于书面投票制度，理论上股东仅能就票面上记载的议案行使表决权。因此，对于那些未载于股东会召集通知书，也未载于书面投票上的修正案、临时动议等情况，书面投票制度应如何处理，实是该制度的几个盲点。

　　对此，我们可借鉴日本现行实务作法。对修正案采行“股东意思拟制说”，即股东赞成原议案的，认为其意思为反对修正案；股东反对原议案的，以弃权处理。虽然该“拟制说”未必能真正符合股东的意思。然而相比将之以不出席处理而可能导致股东会流会的结果，该“拟制说”仍较为妥当。而对于临时动议，实非书面投票效力可及，因此最好的办法是对临时动议另行开会处理，并商请持有相当数量表决权的股东亲自出席或委托他人代为出席。

　　5.收购书面投票

　　书面投票制度，是使不出席股东会的股东能通过书面投票而直接行使表决权的制度。本质上，股东应无假手他人的需要而可亲自行使。但是股东表决权的行使，是法律行为的一种，从学理上讲，股东可授权他人代理。故而，股东若将已记载赞否意思的书面投票交给他人代为提交给公司，甚至将空白的书面投票授权他人为赞否的意思表示，都应认为是有效的表决权行为。

　　但问题是，第三人能否向股东征求收购书面投票呢?对此，日本的相关学说予以肯定，认为只要不侵害股东的意识自治就不算违法。然而笔者认为，从书面投票的目的与我国股东会实务运作经验来看，对于第三人收购书面投票的行为应不予承认。首先，书面投票制度的原意在于排除传统委托书制度存在的代理人未必依股东的指示行事，而使股东的意思不能如实反映到股东会决议上的弊病，使不能出席股东会的股东能够不通过代理人，而通过书面投票的方式直接行使表决权，确保其真实意志得以体现。但若承认第三人可以通过收购书面投票的方式，接受股东的委托，在股东会上为赞否意思的表示，则书面投票制度所欲排除的传统委托书制度的弊病又将重现，采取书面投票制度将失去其本意。其次，委托书收购制度在表决权行使时，代理人的名义仍必须显现，因此尚能对之予以规范。然而书面投票制度，因其在理论上是股东表决权的直接行使，因此并无代理人名义显现的问题，故而，若承认第三人能征求收购书面投票，则对此等行为的监督将难以进行。因此，笔者认为，就书面投票制度，应明确禁止第三人收购书面投票的行为。

　　结语

　　综上所述，我国引进书面投票制度，有事实上的必要性。但引进书面投票制度的同时，我们也必须避免该制度的可能缺陷。书面投票制度，终究也不能完全达到股东会制度设计的本意。因此，在当前环境下，我们引进书面投票制度，并非以取代股东会委托书制度为目的，更无意取代传统的股东会制度，

而是希望股东表决权的行使能藉此得以进一步完善。 

作者：华东政法学院 何永哲　来源：《证券市场导报》2001年第10期

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