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充分利用民事诉讼法律机制建立证券市场民事赔偿制度
当前,社会各界对于证券市场建立民事赔偿制度的呼声日益高涨。8月下旬,本报与上海市法学会联合举办“投资者权益保护与民事赔偿法律制度研讨会”,与会专家学者对于我国证券市场建立民事赔偿法律制度的若干问题展开了深入的探讨。这里刊发本次会议综述,以飨读者。———编者一、建立民事赔偿制度应克服的认识误区
其一,比较重视证券市场集资等经济功能,却忽视对弱势群体保护机制的健全与完善。许多人一直将上市公司作为集资甚至是“圈钱”的工具,并与某些不法中介机构相勾结牟取非法利益。从立法上看,这同长期的重公权轻私权、在追求市场快速发展时忽视投资者权益保护有关。
其二,比较重视政府对证券市场的行政监管,却忽视民商法规则在证券市场运行中的应用和调节。表现为较重视证券制度的创新、实体规范和监管,却轻视证券交易主体的权利义务制度和责任追究程序的完善,在执法时只注重行政权力的介入,却忽视民商法规则的运用,这反而让违法违规行为有了可乘之机。
其三,比较重视对违法违规者追究行政责任和刑事责任,却忽视民事责任的承担。如美国证券监管部门侦查证券违法事件经常以允许私人因侵害向法院提起诉讼的形式展开,联邦执法由此得到加强,行政部门也节省了费用。在我国《证券法》中规定的民事赔偿条文较为简略,“法律责任”章有36个条款,都涉及行政责任,其中涉及刑事责任有18条,而涉及民事责任只有3条,实体部分也只有几条。结果造成在执法时以行政制裁为主,以罚代赔,在司法实践中法院则以无法可依为由拒绝受理相关赔偿案件。因而,违法违规者便主要考虑如何规避行政制裁而不必考虑投资者的利益是否受损。
其四,比较重视公司、机构等法人组织承担责任,却忽视直接责任者个人承担责任。在《证券法》中涉及民事责任的,也以法人组织、机构为主承担民事赔偿,只有个别条款涉及直接责任者承担连带责任,这样的后果必然造成一些大胆违法违规者的产生。
其五,比较重视民事责任中实体责任的承担,却忽视民事责任中程序责任的规定。投资者权益保护问题,首先是一个程序公正问题。由于在法律中缺少权益保护程序性条款,因此,在司法实践中许多投资者权益保护诉讼常常被拒之法院门外,比如投资者的知情权、参与决策权、分配权、清算权等纠纷往往得不到司法救济,有的当事人不得不高举宪法关于保护财产所有权原则提起诉讼,少数具有高度责任感的法官也依据宪法的原则作出判决,但这终究不是解决问题的办法。因此,应将宪法原则直接具体化到诉讼案件中直接适用。二、民事赔偿制度若干必须面对的具体问题
（一）现阶段建立民事赔偿制度主要方式
鉴于我国《证券法》主要将法律责任的重点放在行政处罚和刑事责任上,对民事赔偿的规定过于简略且可操作性差,在目前又不可能大规模修订《民法通则》、《公司法》、《证券法》的情况下,现阶段建立民事赔偿机制的主要方式宜为在充分利用现有法律资源条件下,由最高人民法院颁布《证券法》司法解释,其解释效力将对证券市场各利益主体的行为方式和价值判断产生实质性影响。人民法院在审判个案时遇到的法律障碍,可以通过最高人民法院下达批复的方式予以解决。
同时,启动民事赔偿制度个案审判使这一制度加以健全和完善,运用案例指导司法实践而形成司法原则,增强法律的适用性和前瞻性。凡涉及投资者权益保护的侵权赔偿之诉应先予受理,而《民法通则》的规定完全可以成为法律依据,而在《证券法》中亦有直接依据：返还请求权（第18条）；信息欺诈的赔偿责任（第63条）；由归入权产生的赔偿责任（第42条）。
（二）侵权行为的性质、责任承担与举证方式
传统民法理论将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为实行过错责任、因果联系、“谁主张谁举证”原则。显然,若按一般侵权行为原理行权,由于证券市场的信息不对称性使中小股东绝对处于弱势地位,实现民事索赔将很困难。而在英美等国均将证券市场侵权行为定性为特殊侵权行为。特殊侵权行为不一概实行过错责任,不要求对因果联系进行举证而实行因果关系推定,但赋予被告以免责抗辩权。
在《证券法》中,证券市场侵权行为大致分为内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等三类,侵权对象多为证券市场中不特定的投资者,被侵权者可依法提起损害赔偿之诉。内幕交易和操纵市场的侵权人应承担责任必须具有主观故意,过失不应承担责任。虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的上市公司应承担无过错责任,该公司的董事、监事、高层管理人员应承担过错推定责任,有关中介机构应承担过失责任。
在发生侵权行为时,投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成,而不必要求被侵权者对因果关系进行举证。虽然如此,投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关,如果被告能举出反证,愿承担相应的法律责任。侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话,其免责抗辩成立而可不承担侵权责任,这是一种举证责任倒置。
（三）损失界定规则与损失计算
由于证券市场侵权案件无法像普通侵权案那样一一对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系,对此,美国法规定损失界定规则有二：其一,从原告的实际损失规则,即被告应对原告的实际损失进行赔偿,这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额,赔偿具有惩罚性。其二,从被告的交易获利规则,即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失,而对超出部分不予赔偿。在我国目前宜采用实际损失规则。
内幕交易的损失计算方法可以考虑按合理时间计算法计算,在股东对内幕人员行使归入权时,可采用先入先出法计算差价、得出归入利益。操纵市场的损失计算宜从原告角度计算实际损失。虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的损失计算：对已发行未上市的证券,可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中遭受损失的,可要求就证券买卖差价及相关费用予以赔偿；在合理期间内连续买卖的,赔偿额中可扣减盈利部分,但必须界定终点。
（会议综述由上海市闻达律师事务所宋一欣律师根据与会者讲话或所提供的论文整理）
上海证券报
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