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我国《证券法》立法技术浅析
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）从1993年开始起草，历经六载风雨，在世人“千呼万唤”中姗姗出台。《证券法》的诞生，顺应了我国股票市场蓬勃发展，资本市场急需规范之大势。它在总结我国证券市场发展规律和实践经验的基础上，借鉴国外先进的立法技术和国际通行做法，开创我国证券市场单行法律之先河。它的面世，对促进我国资金融通，发展资本证券市场必将起到举足轻重的作用。本文拟从立法技术的角度，对我国《证券法》立法技术特点和一些争议问题发表浅见。一、《证券法》的立法技术特点
1.在整体法律框架选择上，注意“有所为有所不为”。
《证券法》共分12章，从纵向和横向两方面对证券市场运作和监管作了较为完备的规定。首先在第一章总则部分对证券法的立法目的、调整对象、基本原则作了规定；第二章到第四章对证券的发行、交易、上市公司收购等市场纵向运作进行规范；第五章至第八章则对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构等证券市场中介服务机构进行了横向规定。第九、第十章分别规定了自律组织和监管机构的地位和职权。第十一章仍采用我国独特的立法布局，专门将法律责任集中规定为一章。从这个立法框架看，《证券法》是比较完备的，基本上可以满足现阶段证券市场监管的需要。
不过，世界上还没有一个法律体系完美到能够解决证券市场监管的所有问题，而任何一个试图涉及市场监管方方面面的法律实无必要，亦不可取。从理论上说，我们建立的法律体系应该坚持完备性与弹性的有机结合。一方面，过于详细的规定极易面临被市场发展超越的风险，另一方面，过于简陋和抽象的规定也必然影响法律的操作功能。反映在具体立法上，正确的法律框架应该是既具有精细而明确的规定，又要在法律框架内允许由行政法规对详细条款作进一步规定。我国《证券法》就较好地体现了这种认识。《证券法》第2条规定：“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用证券法，证券法没有规定的，适用公司法和其他法律。”换言之，《证券法》没有把政府债券、金融债券、证券投资基金券等全部作为自己的调整对象，而将其交给其他法律或者行政法规另行规定。此种立法，调整对象明确，重点突出，可算“有所为有所不为”。
2.没有对“证券”下定义。
各国或地区的《证券法》对“证券”的定义在立法上基本采取两种方式：一是对“证券”下一个定义，但定义的范围非常宽泛。二是不对“证券”作出定义，而任其由将来的市场发展来确定。但从国际潮流来看，大部分国家或地区的《证券法》采取第一种方式，如美国、英国、香港等。而我国不仅《民法通则》、《公司法》没有给“有价证券”、“证券”作出法律上的定义，且《证券法》也没有对此下定义，这种立法方式虽属少见，但也有合理之处。因为我国《证券法》已经区分了不同种类的证券，并留下较大的弹性空间，以适应证券市场的发展，故今后“证券”的定义可以根据商业惯例和用途由有权机构来解释。况且，目前《证券法》并没有调整所有的证券，不界定其含义，而赋予行政法规、市场惯例界定其范围的效力，就为以后监管机构对其它证券进行监管提供余地。
3.注重列举性和概括性相结合。
《证券法》有不少条文体现了列举性和概括性相结合的立法技术。这些条文涉及的内容主要有几个方面：一是关于证券信息披露的要求，如第59—62条。由于我国的证券市场信息披露制度还很不完善，证监会每年都要颁布一个信息披露详细规则，对信息披露的内容和标准随时进行修改，故只能采用概括性的立法以适应当前我国信息披露制度的现状。二是针对证券市场禁止交易行为所作的规定，如第67、68、70、72等条文。证券市场违法犯罪行为复杂多样，现行立法不可能叙明所有的违法犯罪的具体形态，使用概括性立法技术可以加强法律的适应性，反映了我国立法者力图维护证券市场正常秩序，竭力抑制各种违法行为的态度和决心。三是为适应将来市场发展和市场主体的业务拓展的需要，采用了概括性的立法条文，如第133和第147条。总之，无论是从加强市场监管的角度出发，还是为今后市场发展提供灵活的空间考虑，这种立法方式表明了前瞻性和现实性的紧密结合，是我国证券立法的一个特色。
4.注重与其他法律的衔接和协调。
首先主要表现为与《公司法》的衔接。《公司法》虽然对股票发行作了一些规定，但没有囊括其他证券的发行，所以，《证券法》作为规范证券市场的大法，对证券发行行为也作了规范。不过，如果《公司法》已经有规定，《证券法》一般就不做重复规定，即使有所重复，在用语上也注意有所区别，如用“证券”取代“股票”。其次，表现在与《刑法》的协调一致上。《证券法》与其他经济立法相比，有其独特之处。其他法律一般早于《刑法》出台，而《证券法》不仅比《刑法》晚出台，而且先出台的《刑法》对证券市场犯罪行为预先做了规定。《证券法》对这种情况予以了充分的考虑，对证券市场犯罪行为如内幕交易和操纵市场行为，条文用语和措辞与《刑法》规定基本一致。
二、对《证券法》立法技术的主要争议
总而言之，《证券法》整个结构框架很好。从立法技术的层面看，立法者在起草过程中显然已经进行了仔细的斟酌和研究，付出了大量的心血。但是，《证券法》草案在征求意见过程中，数易其稿，有些地方争议还是比较激烈的。如今尽管法律已经正式出台，笔者以为对某些意见和建议进行商榷，仍有必要。
（一）《证券法》体例结构
1.编章结构的合理性。
《证券法》第二章第四节规定了“禁止的交易行为”。有人提出将其规定在证券交易章中，不太妥当。其理由是：第一，禁止的证券交易行为，不仅仅指在证券交易阶段、在证券交易所才存在的禁止行为，操纵市场、内幕交易等行为在证券发行阶段，甚至在其他的交易场所也可能出现；第二，从章节的关系来看，禁止的交易行为，似乎与发行、上市和持续信息披露要求不属于同一类型的行为。因此，单独作为一章更好。第三，第42条规定的短线交易行为，在国际上通常被认为属于特殊的内幕交易行为，是一种推定的内幕交易行为，最好应当将其纳入内幕交易行为的范畴，使内幕交易制度更为完整。
2.条文规定的对称问题。
证券监管具有三个层次：发行、上市、交易。所有的证券发行必须事先获得批准，未经事先批准的发行是非法的，且不得上市或交易。获准发行的证券可在获准的证券交易所上市，而上市的证券必须在获准的证券交易所进行交易。证券包括上市公司的股票以及国务院批准发行上市的其他证券，还包括国务院批准发行但不上市的证券，即公司经批准发行的证券，不一定都上市。这样，法律需要照顾到各个层次，《证券法》对股票、公司债券有明确的规定，但缺乏对获准发行但未上市的证券的交易的规定，也缺乏对非股票、公司债券的其他证券发行、交易的规定。具体表现在以下几个方面：
（1） 在证券发行方面，第10条提到了“发行”和“公开发行”两个概念，但法律并没有对这两个概念加以区别。这实际上涉及到公募和私募的界限问
题，世界各国对此都有不同的规定，基本上是以50人为限。虽然我国目前没有使用公募和私募的概念，但是对“公开发行”涵义，应当在立法上予以明确，或者授权有关机构进行解释。
（2） 第10、12、13、14、15、16、17、18条规定的都是“证券”发行方面的问题，而居于其中的第11条规定的范围却由“证券”发行缩小到只是关于“股票、公司债券”发行的规定，与上述条文的范围不一致。如果将其移到第18条后面，结构方面可能会更加合理。
（3） 《证券法》在总则中规定“国务院依法认定的其他证券的发行与交易适用本法”。在分章中却没有体现，造成了总则条文与分章内容的脱节。如第三章“证券交易”中，在证券上市方面，只有关于股票、公司债券上市的规定，缺乏对非股票、公司债券的其他证券上市及其相关事宜的规定。在证券交易方面，缺乏对发行但不上市的证券的规定，也缺乏对非股票、公司债券的其他证券进行交易的规定。如果在本章节中的适当位置加上“根据本法，国务院依法认定的其他证券的上市、交易的具体事宜，由国务院另行规定”和“国务院批准发行但不上市的证券，交易的具体管理办法由国务院制定”或者类似条文，无疑会大大增强总则和分章之间的协调性。
（二）《证券法》法律规范内容
虽然法律规范的具体内容不属于立法技术的范畴，但是法律规范的具体内容必须通过适当的立法规则和立法方式才能准确体现出来，如果不注意立法技术，可能导致有些条文的内容无法表达立法意图甚至违背立法本意的情况，所以，我们也有必要从立法技术的角度对此加以探讨。
1.证券监督管理机构的权责确定问题
证券监督管理机构是维持证券市场秩序的警察，其作用至关重要。因此各国往往将证券监督管理机构列为证券立法的中心和重点。中国证监会成立几年来，其经手批准发行、上市的公司已有数百家之多，每年经其批准的增资扩股的已上市公司也有大几十家。一个具有如此规模和深度的权力机构，一方面要在法律上明确其职权和地位，另一方面自然是要避免其滥用权力和发生腐败。在《证券法》草案向社会各界征求意见过程中，各市场主体对如何确定证监会的权责均很关注，而且争议比较大。《证券法》虽然明确了证监会的地位和职权，但在对证监会权力进行制约方面可能尚不尽如人意。
（1）国外证券市场的习惯分工是由证监会负责批准证券的发行，而由证券交易所负责证券的上市交易。在我国，这两项权力目前均掌握在证监会手中，虽然《证券法》将现行的批准制改为核准制，甚至规定证监会可以授权证券交易所根据法定的条件和程序核准证券上市，但这可能仍不足以制约证监会对市场本身运行的深度介入，因为，既然法律规定可以授权，那么也意味着可以不授权。所以，进一步规定在何种情况下授权，在何种情况下收回授权很有必要。
（2）有些条文规定随意性较大，缺乏对证监会权力的约束。如在认定内幕人员时，规定为“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”，这样，证监会可以规定某些人是内幕人员，也可以规定某些人不是内幕人员，并没有事先确定的认定方法或标准，这种规定具有比较危险的倾向，使得证监会不是制订一种抽象的规则和标准，而是在具体行为上，对法律没有明确的行为进行相当于立法性的判断，这样给予证监会的自由裁量权过大，容易导致权力滥用，影响公正执法。所以有人建议将条文表述为“其他的内幕人员的认定方法或者标准由证券监督管理机构确定。”
（3）在证券监管机构的权责方面，有些规定缺乏操作性。应该说，立法者意识到了证券监管机构自身的廉洁和透明度要求的重要性，并对此进行了规范，如第170条规定：“证券监督管理机构工作人员应当廉洁自律”。但这类条文多属政策性的规定，缺乏执行力，凭心而论，并无多少法律规范价值。《证券法》真正应当关注的是如何使这些条件和要求能够运作起来。
2.公司收购问题。
证券市场对上市公司收购的监管基于两种考虑，一是从反垄断或者产业政策出发，限制或者鼓励公司收购兼并；二是从保护小股东利益出发，要求收购交易主体充分披露信息。我国目前基本上没有反垄断的法律，国家政策在某种程度上鼓励收购兼并行为。所以，《证券法》规定公司收购行为的主要目的当属保护小股东利益，在信息披露要求上严做文章。这种立法意图在《证券法》第四章“上市公司收购”中整体上得到了贯彻，但在少数具体条文规范上，仍有值得探讨之处。如第76条规定收购要约中需披露八项信息，但事实上，如果没有辅以其他财务信息，投资者仅靠这些信息是很难对收购进行准确的评估。所以这八项信息披露内容要求不够充分，应该赋予证券监督管理机构制定需披露的其他信息或者将上述信息加以明确的权力。
另外，第89条规定“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该上市公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所停止终止上市交易。”这是强制性终止上市资格的规定，该规定有可能阻止人们的收购行为，致使资本市场失去优化资源配置的功能。因为，上市公司无法预先控制其要约收购的股份总数，如果股份超过75%，应该有权决定是否维持其上市公司地位和上市公司资格。国外通行做法是：如果收购人持有的被收购公司的股份达到75%以上，可以由交易所安排其超过75%部分陆续售出，以维持其上市资格。所以，较为可行的做法就是规定：收购人必须在一定时间内将超过75%以上的部分在市场上有序卖出，同时其收购结果和出售计划都应预先公开，使市场了解该公司股票的流通量。
（三）《证券法》立法用语
1.证券监管机构的名称问题。
关于证券监管机构的名称，公司法规定是“证券管理部门”，《证券法》规定是“证券监督管理机构”，实际上大家都知道是证监会。笔者以为，在法律中应当明确我国证券监督管理机构的名称，如果用现在的“证券监督管理机构”的提法，则以后还要通过行政法规，加以解释，以明确《公司法》和《证券法》中的两个提法指的是同一机构。虽然我国以前许多立法中倾向于不明确规定机构的确切名称，但是明确规定机构名称的情形在我国也有先例，如《中国人民银行法》就具体规定了我国银行业的主管机关的名称。证券法也应当借鉴此规定。
2.义务性判断用语不统一，法律规范逻辑结构不够严谨
立法中的义务性判断用语通常有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等等。它们之间是有严格区别的，其法律后果或责任形式也不尽一致。“应该”是强调义务主体对某种法律行为的应为性，而且还带有一定的强制性，但同时也表明了义务主体在履行义务是具有一定的选择性，违反“应当性”规范不一定导致其行为无效，所以对必须履行的义务不宜采用“应当性”规范。“必须”，作为肯定性义务判断，其义务强制程度较“应当”强烈，其所界定的义务不容违反和选择，违规者必须承担不利的法律后果。“不得”、“禁止”都属于否定性义务判断用语，但后者的语气比前者更强烈，多在刑事立法中采用，前者多出现在民事、经济立法中。违反“不得”、“禁止”性规范的行为必定是无效的，违规者必定要受到法律制裁。义
务主体对其违规行为应当承担某种法律后果或法律责任，这已成为学术界的共识。
而《证券法》对这类立法用语的差异注意不够。《证券法》中，“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”共使用了200次以上，但是关于法律责任的规定只有29条。即使排除一个条文同时出现几个义务性用语的情况，仍然有一些违规违法行为没有规定法律后果或法律责任。如《证券法》第75条仅规定：“国有企业及以国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票。”这不但使得该条文不具有操作性，同时也不符合法律规范的逻辑结构的要求，并且容易导致违背立法者本意的解释和司法实践上的混乱。所以，此类条文最好不做规定，实在要作为法条来规定，就应当规定相关法律责任或法律后果与之相配套。1
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