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中外有限合伙企业制度推进与创新

时间:2013-1-24栏目:企业管理论文

原理相当于“有限合伙”与“有限责任合伙”两者的叠加,即一方面存在着承担有限责任的有限合伙人,另一方面,普通合伙人在承担责任方面也有了诸多限制和免责待遇。
  
  由以上的规定看出,中国法对于有限合伙企业这一较窄概念的定义以及在管理权和责任承担的规定与英美法并无太大差异。但是有限合伙企业是一个经过精确设计和缜密制度安排的经济组织形式,任何细微的差别都有可能带来操作上的不同;对此下面将对几个重要的差别之处进行比较:
  
  第一,在有限合伙人的出资形式的要求方面,我国《合伙企业法》第64条规定:“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”而美国的《修订统一合伙法》规定,有限合伙人的出资形式可以是现金、实务、票据或者劳务。相比中国规定而言,美国法在出资形式的方面要求极其宽松,而我国相对显得比较保守。而在有限合伙的设立方面,我国规定是“二人以上五十人以下”设立;而美国却没有规定合伙人数量的上限。至于下限的规定不足为奇,因为要同时具备有限合伙人和普通合伙人,最低人数起码应为2人,但是上限设与不设,却反映了国家对于商品经济的宽容或保守程度。从这个方面而言,合伙人出资形式的限制与人数的限制,都是从一个目的出发的。美国的市场经济极为发达,因此可以让有限合伙企业朝着大型化的方向发展,甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金,致使有限合伙的筹资渠道相当广泛,大型有限合伙不断涌现。我国对于有限合伙的数量和出资形式加以限制,是出于我国市场经济的情况作出的保守决定;这样的好处是有利于维护合伙企业本身乃至外部市场的稳定。但从长远的发展来看,要使合伙人在有限合伙中发挥更大的效用,应当采用放开的做法比较恰当。
  
  第二,在具体的管理权限方面。虽然普遍规定是,有限合伙人不得参与企业的管理,也不得对外代表合伙企业。但是作为出资人,尤其是在风险投资行业中,作为主要资金的提供方,对于有限合伙企业的关注密切。基于这一点,如果完完全全对有限合伙人的管理权加以不留限制的剥夺,似乎有些违背公平。对此,美国1976年的《统一有限合伙法》规定,有限合伙人的下列行为,不属于参与合伙企业的管理:(1)担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委托人,或者成为作为普通合伙人公司的董事、股东、高级职员;(2)向普通合伙人建议或者咨询涉及有限合伙的业务;(3)作为有限合伙的保证人,或者担保或者承担有限合伙的一项或多项特定业务;(4)参加法律要求或者允许采取任何属于有限合伙的权利派生出来的诉讼等八种规则。这八种规则,当时被形象地称为“避风港”规则。但是该“避风港”规则,已经作出了最新的调整——在2001年最新修订的《统一有限合伙法》明确规定,即使有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制,也不再承担无限责任。这已经明确将“避风港”大幅度扩大甚至改变了。
  
  中国法并没有走得如此深远。参照美国类似的“避风港”规则体现在上文所述《合伙企业法》第68条的8项中。但是对于相比较中国的规定而言,美国之前的规定更具有实质意义,从一定程度上讲,中国法中规定的选择会计师事务所,以及在会计报告和会计账簿等方面的查阅权,是比较抽象的权利;而诸如直接诉权和派生诉权以及对合伙企业的经营建议权属于最基本的应有权利,规定在法条中仅仅只属于强化和确认作用。但是美国法中规定,有限合伙人可以担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委托人,或者成为作为普通合伙人公司的董事、股东、高级职员,就这一点而言,作为一个主要的投资者,很好地保证了有限合伙人的实际参与权利。纵然,从有限合伙企业本身的性质出发,如果让有限合伙人享有管理有限合伙企业的权利,会造成管理权分配的失衡与混乱,降低有限合伙企业运行的效率;但是如果将“参与权”与“管理权”的概念相区分,则可以解决这个问题。作为一个投资者,应当享有部分对有限合伙企业进行参与决策的实体权利以保障其资本权利的实现,而这种参与权与管理权可以是并行不悖的;正如一方面让普通合伙人制定并做出决策,然后赋予有限合伙人参与表决或是参与具体执行中的某个步骤,应该是最佳的平衡选择。
  
  第三,在具体的责任承担方面。虽然我国法律明确,有限合伙人在合伙企业中以其出资额对债务承担有限责任,但是对于何种情形下承担何种有限责任并未具体说明,而是通过例外情形加以规定的。我国《合伙企业法》第76条规定:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。”该法条确立了“债权人信赖规则”,前者为承担责任的客观责任,后者为主观责任。前者主要指有限合伙人通过对外代表有限合伙企业的形式与第三人签订合同,或者在明知被他人误以为是普通合伙人而不否认的前提下与第三人交易等情形,在后者的主观要件要求下,第三人也必须善意而且是不知情并且不存在疏忽的情况的。中国法的这一责任承担规定,是从保护善意第三人的角度出发的,这一规定与德国等大陆法国家的规定相类似,但是并不详尽。如德国法中明确规定,如果合伙企业知道有限合伙人的上述行为而不加以规制,那么该责任并不由有限合伙人而由有限合伙企业的财产承担。对此,美国《统一合伙法》在第207条和303条规定,对有限合伙人债务责任的保护要受以下三种情况的制约:(1)有限合伙证书已经存档;(2)有限合伙人的姓名未在合伙企业的名称中出现;(3)有限合伙人未参与合伙经营的控制。③与国外的相关制度比较,无论是通过直接规定还是间接排除的方式来确定有限合伙人的责任,我国的法律在这一块都不够清晰和完整,如果没有相关司法解释等文件对此进行明确,会从一定程度上削弱有限合伙制度的优势。
  
  第四,在有限合伙人的行为限制方面,我国《合伙企业法》规定有限合伙人不受自我交易和竞业禁止的限制,这也是我国在有限合伙人方面与国外立法并不相同的规定。一般情况下,有限合伙人并不参与有限合伙企业的经营决策和管理,他们进行的只是投资行为,所以如果在竞业方面进行限制,并无太大意义;单纯的投资人身份本身也就允许有限合伙人在多个方面和层次上进行投资并获取收益。因此,英国法和美国法都没有对有限合伙人的这些行为进行规制,而只对普通合伙人作出了规定;但既然我国通

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