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“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿
“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿
原创： 潘童
这学期我在旁听孙海波老师的法理学原理，应老师之邀，我加入了课堂展示的行列。出于个人的理论趣味取向，我选择了“法律是什么：法律实证主义”这一主题。在准备展示的过程中，我跟身边的同学进行了一些讨论，我发现大家对法律实证主义的理解基本上还停留在大一法理学导论课本中所提到的非常浅薄的“恶法亦法”。至少就我个人看来，这是不应该的。因此在完成了展示讲稿之后，我决定把它以推送的方式发到朋友圈，至少是把我对法律实证主义的一些基本认识分享给大家，以期对改变当代法学生不谙法理学的现状做出一点微小的贡献。
因为是讲稿，所以口语化可能比较严重。另一方面，稿子是我用一个晚上时间一口气写完的，没有修正过，可能存在较多笔误。望大家理解。
好了，废话不多说，下面进入正文。正文共计7740字，预计阅读时间我也不知道多少分钟。
一、导言
“法律是什么”这一问题一直以来都处于法理学研究的核心位置，实证主义对此的三个经典回答——奥斯丁的“法律是命令”、凯尔森的“法律是规范”和哈特的“法律是规则”——相信大家也有所耳闻。但是大多数人对实证主义的理解也就仅限于此。然而，在哈特的划时代着作《法律的概念》出版后的这五六十年的时间里，法理学（在此我的讲述主要是立足于英美分析传统的法哲学，下同）已经有了长足的发展，法理论的清晰性和复杂性都已经达到了一个相当高的程度，实证主义之内也分化出了包容性与排他性这两大互不相容的分支，即使是在这两大分支的内部，不同的学者在一些细节问题上也存在着分歧。今天的法律实证主义已经不是大家朴素认知里那个顽固地坚持“恶法亦法”的死板学派了，他们以哈特关于承认规则的理论为基础，发展出了各种宏大精致的理论和深刻有力的命题，已经成为了当今法理学界最强大的一股理论力量。今天这个展示的目的，就在于通过对实证主义核心的三大命题——社会事实命题、惯习命题和分离命题——的介绍，界定实证主义的概念基础，带大家去领略，现代的法律实证主义究竟拥有怎样的一副理论面貌。
今天我要回答的问题主要有两个：首先，实证主义核心的三大命题包含着多少种不同层次上，在每一个层次上分别具有何种含义；其次，不同的实证主义者对于这三大命题的态度分别是怎样的——他们分别接受了哪一种形式的社会事实/惯习/分离命题？
此外，还有几个相对次要的问题，对于这些问题我即使没有直接给出答案，我的展示中也隐含了对它们的回答。其一，奥斯丁、凯尔森和哈特的理论中隐含的对三大命题的态度是怎样的；其二，这三大命题彼此之间存在着何种联系；其三，我们如何界定实证主义——我们将会看到，实证主义者彼此之间的分歧是如此之大，他们的法理论有具备哪些共同的要素可以使得他们一同被归入实证主义的行列？
鉴于时间的限制，展示的内容不可能过于深入，因此本次展示将仅仅对上述内容进行简单的介绍，更加深入的内容——比如实证主义对着三个命题的论证、包容性实证主义的核心主张安置命题与排他性实证主义的核心主张来源命题等——将不会被涉及。
二、实证主义的经典理论
考虑到大家对实证主义的理论可能只是略有耳闻，并不熟悉，为了之后对三大命题的介绍更好地展开，展示的第一个部分我会先对法律实证主义最为经典的三种理论做一个简单的介绍。因为本节课的主题就是法律实证主义，等一下老师肯定也会讲到这部分内容，为了避免重复，我就不做具体阐明了，只简单提及一下后面可能会用到的知识。
（一）奥斯丁的经验实证主义
奥斯丁可以说是法理学的创始人，从他开始，法理学才作为一门独立的学科而存在。尽管奥斯丁在法理学史具有开创性的重要地位，但是他的命令理论其实只是一个很粗糙的理论，一句话足以概括：“法律是主权者的命令。”
（二）凯尔森的规范实证主义
接下来是凯尔森。凯尔森有着新康德主义的哲学背景，因此他的规范理论和以经验主义为认识论基础的奥斯丁的理论表现出很大的不同。凯尔森的基本主张是，法律是一种规范，其效力只能来自于更高位的规范的授权，故而所有法律规范的效力最终都可以追溯到一个最终极的源头，一个最高的规范。这个至高规范被凯尔森称为“基础规范”，他认为基础规范属于超验范畴，其存在只可被预设，不能被证明或是感知。而对其理论的核心概念——规范——凯尔森持有这样的主张：首先，坚持休谟原则，坚持事实与价值的二分（是与应当的二分）；其次，赋予规范特殊的地位，主张规范介于两者之间（即规范是先验的），既非事实（事实是经验的），亦不同于价值（价值是超验的——当然价值是不是超验的我们可以有争议，这里只是凯尔森的一家之言）。
凯尔森称他自己的理论为“纯粹法理论”，主张其既不同于自然法，也和实证主义大相径庭。根据鲍尔森的总结，凯尔森所主张的这种差异我们可以通过两组命题予以表明。在面对“法律与道德是否存在联系”和“法律与事实是否存在联系”这两个问题时，我们可以分别回答“是”或“否”，由此衍生出彼此对抗的两组命题：主张法律与道德关联的联结命题；主张法律与道德分离的分离命题；主张法律与事实关联的还原命题；主张法律与事实分离的规范命题。自然法持有的是联结命题和规范命题，传统的实证主义持有的是分离命题和还原命题，凯尔森持有的则是分离命题和规范命题。
（三）哈特的新分析实证主义
有关凯尔森的理论我们就简单介绍这些，接下来是哈特的规则理论，也是当今实证主义的理论源头。
首先，哈特认为法律都表现为某种规则，而在我们的法律实践中存在着两种不同的规则。第一种规则直接规制我们的行为，比如“不得杀人”“不得欺诈”等，哈特称其为初级规则；第二种规则则是关于规则的规则，它们并不直接对人的行为提出要求，而是提供了创制和修改法律的途径，哈特称其为次级规则（也有的学者把这种规则叫做“元规则”）。哈特指出次级规则有三种，分别是识别初级规则的承认规则，修改初级规则的变更规则和裁定初级规则的裁判规则。其中最为重要的是承认规则，因为一切合法有效的规则都是通过承认规则辨识出来的，我们可以类比凯尔森的基础规范，承认规则在哈特的理论便是所有规则的终极效力来源。但和基础规范不同，哈特主张承认规则并不是一种被预设的东西，它本身并非有效或是无效，而是仅仅被法律官员们普遍接受。
在这里，哈特指出，“接受”不同于“服从”。他提出了关于规则的外在观点和内在观点的区分。外在观点涉及的仅仅是行为上对规则的服从；内在观点不仅仅是行为上的服从，还包括态度上对规则的接受。哈特认为，一个承认规则的存在，仅仅依赖于法律官员对承认规则“批判性反思”的接受。
三、阶段性的总结
（一）问题的核心：有效性标准
纵观奥斯丁、凯尔森和哈特的理论，我们不难发现，实证主义对“法律是什么”这一问题的回答，核心便在于确定一个有效性标准，只要通过有效性标准的检验，我们就可以确定一项规范是合法有效的（即属于法律的一部分）。这个有效性标准，在奥斯丁的理论中表现为主权者施令，在凯尔森的理论中体现为基础规范，在哈特的理论中则是承认规则。在哈特之后的法理学研究，其核心也就在于对有效性标准的界定和说明（因为在哈特之后的实证主义者都以哈特的承认规则为理论基础，所以在下面的叙述中我有时会混用承认规则和有效性标准）。
（二）一个传统观点：分离命题统摄实证主义
以上提到的三种理论彼此之间的差异不可谓不大，那么是什么让我们把它们都归纳为实证主义的法理论呢？
传统上认为，法律实证主义的核心命题就是分离命题，即主张法律与道德的分离。对分离命题的坚持，就是这三种理论的共同点。
但是我们不难发现，即使同样主张分离命题，在奥斯丁、凯尔森和哈特各自的语境中，分离命题也有着不同的涵义。奥斯丁的主张可以被称为“经验性分离命题”，他主张法律和道德在经验事实的层面上是必然分离的。凯尔森的主张则与之不同，是谓“逻辑性分离命题”，主张法律和道德在逻辑概念的层面上是必然分离的。哈特主张的同样是逻辑性分离命题，但他的主张要弱于凯尔森，凯尔森主张的是“必然分离”，哈特主张的却是“无必然联系”。
在这里我们已经认识到，即使享有同一个名称，各个论者所主张的命题在内容上也可能是有差异的。下面，我们就从大家最耳熟能详的分离命题开始，逐个检视实证主义的三大核心命题，阐明每个命题在不同层次上具有的不同含义，并介绍当代的实证主义者们对这些命题的不同态度。
四、实证主义的概念基础之一：分离命题
分离命题最一般的表述就是：法律与道德是分离的。但是这种说法其实是非常不清楚的，至少在前面一节的讨论中我们已经看到了，分离命题至少在经验事实和逻辑概念两个层面上生效。但是现在一般会认为，在经验事实的层面上法律和道德必然会有所关联（从历史角度来观察确实如此），因此现在一般是在逻辑概念的层面上讨论分离命题。但即便是在逻辑概念的层面，我们仍然可以区分出分离命题的两个不同层次。
（一）元层次的分离命题
第一个是元层次的分离命题，即主张法律和道德的在概念的各个方面——包括对象、效力等等——都是分离的。这一种分离命题显然是站不住脚的，任何的实证主义者都必然不会接受它。正如牛津大学的Leslie Green教授所指出：法律必然对其对象作出一些道德主张、法律是道德上有风险的，等等。陈景辉老师也曾写过一篇题为《法律权利的性质：它与道德权利必然相关吗？》的论文，详细地论证了法律权利必然由道德权利所支持。显然，法律的概念在某些层面上和道德是存在着一种必然联系的。但是这些必然联系，可能并不具有理论上的重要性，如果指出法律在其概念的核心地带和道德保持着距离，那么我们仍然可以保有某种弱形式的分离命题。
（二）对象层次的分离命题
这就引出了第二个层次的分离命题，即对象层次的分离命题：它主张，在法律概念的核心，即法律是什么这个问题上，法律和道德之间不存在一种必然联系。更为理论化的表述是：法律的有效性标准与道德不存在必然联系。通过之前的介绍，我们知道，在实证主义看来，法律的有效性标准就是承认规则，而哈特又区分了对规则的外在观点和内在观点，那么由此，我们其实可以对对象层面的分离命题进行进一步的区分——即涉及外在面向的外在分离命题和涉及内在面向的内在分离命题。
外在分离命题主张法律的有效性标准的存在及其内容的确定与道德没有必然联系。这个命题其实是被我稍后将要提及的实证主义的另一个核心命题——社会事实命题——所涵盖的。因为社会事实命题主张的就是法律的有效性标准仅仅依据相关的社会事实便可以确定。而社会事实命题支持的不仅仅是法律与道德的分离，而是更进一步的，法律与价值的分离（如果你还记得我们之前提到的事实与价值的二分）。至此，我们终于确定，至少对象层次的外在分离命题是实证主义者所共同接受的一个主张。但是此时我们仍然有最后一个疑问有待澄清：无必然联系其还包含着两种不同的态度——必然无联系和可能无联系——外在分离命题指向的到底是哪一种呢？包容性实证主义的代表性人物Jules Koleman接受了后一种解释，他认为有效性标准的确定有时确实与道德相关联，他称自己的主张为“可分离命题”。与此相对，有效性标准的确定与道德在任何情况中都不存在联系的观点——我称其为“必然分离命题”——则被以拉兹为代表的排他性实证主义者所支持。其实在可分离命题和必然分离命题的背后，是安置命题和来源命题分别为其提供着理论支持，但这已经超出了今天展示的范围，在此我不再过多讨论。
接下来我们将目光转向有效性标准的内在面向。内在分离命题论及的是法律官员对承认规则（有效性标准）的接受，是否涉及到道德理由？在此我们可以区分出三种不同的态度。第一种是包容性实证主义的无联系命题，它主张法律官员对承认规则的接受不涉及道德理由。第二种是排他性实证主义的弱联系命题，它主张法律官员接受承认规则，至少要在表面上主张或者宣称法律的道德正当性。第三种则是以德沃金为代表的一些反实证主义者的强联系命题，它主张法律官员对法律（这里的措辞替换为了法律，因为反实证主义者未必接受承认规则的存在）的接受是出于实质性的道德理由。
（三）小结
通过上述的讨论，我们发现，仅仅是一句简单的“法律与道德分离”，就包涵了如此多种不同层次的含义，实证主义内也存在着如此多种不同的态度。我们只能在一个非常弱的意义上使用分离命题——即对象层次的外在分离命题——将实证主义统一起来。但外在分离命题其实又是由社会事实命题所支持，那么由此看来，社会事实命题似乎才是实证主义最为重要的主张。接下来，我们就进入到关于社会事实命题的讨论。
五、实证主义的概念基础之二：社会事实命题
（一）社会事实与社会事实命题
面对社会事实命题我们首先肯定会产生这样一种疑问：什么是社会事实？社会事实，又称制度事实，是与自然事实相对的一个概念，最早由John Searl正式提出，在此我并不打算过多地去讨论这个概念，简单总结一下，社会事实就是具有社会意义的事实。举个例子，“我身高一米七八”，这是一个自然事实，“刘强东和章泽天结婚了”，这是一个社会事实，我们把他们两个人之间的这样一种行为称为“结婚”，是因为我们有婚姻这一项社会实践，如果没有婚姻制度，我们可能只能表述说他们缔结了一种关系，决定以后共同分享财产抚育后代。
而社会事实命题主张的就是：法律的存在仅仅是一种社会事实。
（二）一个现代观点：社会事实命题统摄实证主义
这个时候我们再回过头去检视实证主义的三个经典理论，我们会发现，奥斯丁和哈特都是社会事实命题的支持者。我们不妨用一种更为理论化的方式重新表述他们的理论。
奥斯丁版本的社会事实命题：
当且仅当（1）R是S中的主权者的命令；（2）R是以制裁威胁作为后盾，规则R在社会S中才合法有效。
哈特版本的社会事实命题：
当且仅当（1）RoR中包含的有效性标准，由S中官员认可为官方行为的标准；（2）S中公民普遍服从由RoR生效的初级规则，社会S中即有一种承认规则RoR。
在奥斯丁的理论中，主权者强制服从的能力是相关社会事实；在哈特的理论中，相关社会事实则是法律官员的普遍接受。
另一个更有趣的发现是，大名鼎鼎的实证主义者凯尔森，居然不支持社会事实命题。如前所述，凯尔森的核心主张是分离命题和规范命题，规范命题与还原命题是一组矛盾关系，规范命题主张法律不能被还原为事实，还原命题主张法律最终将被还原为事实——这恰恰是社会事实命题的题中之义。如此一来，我们还能够把凯尔森称为实证主义者吗？如果我们以外在分离命题来界定实证主义，那么答案将是肯定。因为尽管外在分离命题是由社会事实命题所支持，但二者毕竟不具有同一性，社会事实命题多少是一个比外在分离命题更强的主张，如果做出这一层区分，以外在分离命题为界，那么凯尔森仍然可以称得上是实证主义者。但我们可以做更进一步的探究：外在分离命题的背后还存在有两种不同的态度，由此分化出可分离命题和必然分离命题，它们分别由安置命题和来源命题支持，而不管是安置命题还是来源命题都是建立在社会事实命题的基础之上。缺少了这两层理论支持的外在分离命题其实是非常薄弱的——比如凯尔森他自己就只是通过道德相对主义简单论证了一下分离命题，说服力基本等同为零。这种缺乏理论厚度的主张，其实意义不大。所以，至少就我个人而言，我更倾向于用社会事实命题来界定实证主义，凯尔森完全可以被排除到实证主义的行列之外。事实上已经有很多实证主义者认识到用分离命题来界定实证主义的不足，目前学界的主流就是用社会事实命题来界定实证主义。
（三）社会事实命题的两个层次
关于社会事实命题本身，我们仍然可以区分出两个不同的层次。第一个层次上，社会事实仅仅用以说明有效性标准的权威性；而在第二个层次上，社会事实还足以确定初级规范的有效性。第一个层次的社会事实命题是实证主义者所共同接受的。而第二个层次的社会事实命题则仅仅为排他性实证主义者所接受，包容性实证主义者认为初级规范的有效性也可以通过其道德内容得以确定。
关于第二个层次的社会事实命题，我们其实可以区分出三种不同的态度。排他性实证主义者认为所有初级规范的有效性必然依赖于一定的社会事实；包容性实证主义者认为可以存在不依赖于社会事实（而仅依其道德内容）就获得有效性的初级规范，但任何法律体系中一定存在有效性完全依赖于社会事实的初级规范；而以德沃金为代表的反实证主义者认为所有初级规范的有效性都不必依赖于社会事实。这三种态度则是建立在三个不同的命题的基础上，即来源命题、安置命题与融贯命题（德沃金的一个核心主张）。
六、实证主义的概念基础之三：惯习命题
（一）惯习与惯习命题
就如同面对社会事实命题时我们会产生“什么是社会事实”的疑问一样，在面对惯习命题时我们也会产生一个直觉性的疑问：什么是惯习？
着名的排他性实证主义者Andrei Marmor在其着作《社会惯习：从语言到法律》中惯习进行了细致的探讨，在此我提炼一下马默的主要观点：首先，惯习是一项社会规则；其次，惯习的内容具有任意性；最后，当一个群体所持有的理由不能决定他们所要遵循的规则的具体内容时，这个群体就会产生一项惯习。举一个最典型的惯习的例子——交通规则。首先，交通规则是一项社会规则（这是毫无疑问的）。其次，交通规则具有任意性，关于汽车靠左行驶还是靠右行驶的规定并无对错之分，仅仅是各个国家任意作出的。最后，交通规则的产生时因为我们都持有一个“保障交通安全”的理由，但是这个理由不能完全决定交通规则的内容如何，因此我们这个群体就产生了一项（一套）交通惯习。
惯习命题的主张就是：法律的有效性标准具有惯习性。正如之前所说，法律的有效性标准是一种社会事实，而惯习性是对社会规则的一种描述，我们不难总结得出：惯习命题是对社会事实命题的一个补充。
（二）弱与强的惯习命题
对于惯习命题，其实也有两种不同的理解。
弱惯习命题的表述和方才我们对惯习命题的一般表述是一致的，并且也是所有的实证主义者都接受的。强惯习命题则在弱命题的主张上更进一步——它还要求惯习性承认规则是一项施加义务的规则，即承认规则本身就能产生让法律官员服从它的义务。这种主张被包容性实证主义所接受，而为排他性实证主义所拒绝。
这种理解上的差异是出于包容性实证主义与排他性实证主义对有效性标准的惯习性的来源的解释的不同。在此我将简单介绍一下包容性实证主义和排他性实证主义各自关于这一问题的代表性理论。
科尔曼（还记得他吗，提出了可分离命题的那位包容性实证主义者）认为承认规则是一种共享合作行为（shared cooperative activity，SCA）。科尔曼指出，SCA有三个独有特征：其一，SCA的每个参与者都试图将其行为跟其他参与者相一致；其二，SCA的每个参与者都从事共同的活动；其三，SCA的每个参与者都支持其他参与者在这种共同活动中努力发挥其适当的作用。我们看到，SCA这一概念中本身就蕴涵着参与者间的共同承诺，在承认规则中，这种法律官员之间的承诺体现如下：使持久的法律实践的存在成为可能。就这种共同承诺产生了一种信赖及一组正当预期而言，它们产生了义务。
马默则区分了两种不同的惯习：协调性惯习和构成性惯习。马默认为法律是一种构成性惯习，而一种构成性惯习能够形成一种具有其自身价值与目标的制度，但不会形成一种参加那种制度的自足理由。就好像关于足球的构成性规则形成了足球这项游戏实践，却没有形成我们任何人参与足球游戏的理由。
关于强惯习命题的这种态度差异其实支持着我之前所提及的另一项差异——弱联系命题与无联系命题的区别。排他性实证主义不认为承认规则本身可以产生义务，所以法律官员对承认规则的接受必定要在一定程度上诉诸道德理由；而包容性实证主义坚持承认规则本身即可产生参与法律实践的自足理由，那么法律官员接受承认规则不必再另寻理由支持。
七、余论
正如我在开始时所提到的，这次展示旨在介绍观点，不涉及观点背后的论证。诚如罗尔斯所言，哲学是论证的艺术，对于哲学来说，论证其实是比观点更重要的东西。孙海波老师一开始给我建议的展示主题其实也是论证向的——德沃金与实证主义的论战。但我以为，这次课堂展示的重点并不在于展现哲学论证的精妙，而是要向诸位提供一张入场券——毕竟只有厘定了基本概念，对学界的主流观点有所了解，对自己所从事的理论事业有一个整体的把握之后，建构自己的论证、加入到论战当中才是可能的。
我以为本次的展示已经圆满地完成了它的任务。现在，观点你们已经知悉了，要支持谁反对谁，如何去论证自己的立场，就靠诸位自己在学术上的努力付出了。
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