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对专利的一点认识
关 于 专 利 的 思 辨 对于与专利产品相近似的产品来说，判断其是否侵权，目前唯一的理论标准是看其是否落入专利权的保护范围。而是否落入专利权的保护范围，最权威的做法就是：将两个产品的技术特征进行比较，看近似产品的技术特征是否一一落入专利产品的技术特征范围。完全对号入座的，则构成侵权；如果其中有一项特征不符合，则形成“缺项”，不构成侵权。这也是在目前专利审判工作中常用的判断方法。 勿庸质疑，这种沿袭多年的判断方法有着一定的合理性。但随着市场仿冒产品的不断涌现，正常的市场竞争秩序被打乱，竞争产生无序，专利权人的合法权益成为水中月、镜中花，好看不中用，得不到切实保护。笔者认为，产生这一切问题的根源，一方面在于：人们法治观念的不断增强，所带来的专利侵权风险规避意识的不断提高，以及规避专利侵权风险手段、技能的提高；而根本原因在于：认定专利侵权理论的简单化、陈旧化，以及由此带来的在实践中判断是否构成专利侵权方法的简单化、平面化。由此给专利权保护留下很大空间，也给不法之徒留下巨大空隙，产生了对专利技术和专利产品保护措施、手段的软弱和滞后。 有一案例很能说明这个问题。 1998年，湖南常德市电气控制设备厂(以下简称常德电控厂)，状告淮阴xx申电器有限公司(以下简称xx公司)专利侵权。 原告常德电控厂诉称：原告于1993年7月19日向中国专利局申请了名为“节能型脉冲继电器”的93234366.X实用新型专利，中国专利局于1994年4月8日正式授予专利权。被告xx公司自l995年8月以来生产了JLMD—IIA—T“漏电可调脉冲继电器”(第二代)和JLMD—IID(T)“节能型漏电脉冲(触电)继电器”(第三代)两种侵权产品，并在湖南省内大量销售，侵犯了专利权人的合法权益，使专利权人近几年蒙受权大的经济损失。为维护专利权人合法权益，原告请求法院依法判令被告立即停止侵权产品的生产、销售和宣传及公开更正，消除影响，并赔偿专利权人经济损失人民币371.5万元。 被告xx公司则辩称：根据中国专利局的文件记载，原告的节能型脉冲继电器有四个必要的技术特征。而被告的产品的技术特征与原告上述权利要求书中的必要技术特征相对照有着明显的实质区别，被告产品不具有原告权利要求书中“增设了二极管D09”这一必要技术特征。因此，被告生产的产品显然没有侵犯原告的专利权。请求法院依法维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。 此案案情并不复杂，但xx和江苏两级法院的判决却很有意思：xx中级法院认为：判断被告产品侵权与否，应以原告专利权利要求书所记载的该项专利必要技术特征内容为准。原告该项专利的权利保护范围是：一种节能型脉冲继电器，它包括底板（1）、外壳(3)、接线端子(2)、(16)、电子线路元件板(4)、支撑筋(5)、保险盒(13)、(14)、由二极管D03至 D08和变压器B增设次级绕组组成的电源及直流工作电源，其特征在于灵敏继电器(17)、节能电路板(22)装在外壳(3)内，灵敏继电器(17)由继电器支架(18)通过固定件(19)固定在底板(1)上，节能电路板(22)由电路支架(21)固定在底板(1)上；电源及直流工作电源增设了二极管D09；控制电路由二极管D01、D02，电阻R0l、R02，电容C01，三极管BG0l和灵敏继电器J2组成的延时开关电路。通过将被告的产品与原告的专利权利要求书中的必要技术特征进行对比，被告的产品缺少原告专利的一项技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管D09。而现被告产品缺少原告专利的一项必要技术特征，即在电源及直流工作电源增设了D09二极管。故被告的产品并末完全覆盖原告专利所保护的范围、不构成对原告专利的侵权。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款之规定，驳回原告常德电控厂、苏大伟的诉讼请求。 原告不服,提出上诉。上诉人的主要上诉理由是两点：一是专利中的二极管D09为非必要技术特征；二是被上诉人用2FU保险管代替二极管D09系等同技术，故被上诉人构成专利侵权。请求二审改判。对此，被上诉人的主要答辩理由是：1、二极管D09是专利中的必要技术特征；2、被控侵权产品中不存在用2FU保险管代替二极管D09之事，两者是本质不同的两种物体，不是等同物。故原判正确，请求二审维持。 江苏省高级法院通过将被上诉人的被控侵权产品“JLM—ID(T)节能型漏电脉冲(触电)继电器”与上诉人的专利权利要求中的必要技术特征进行对比，认为：前者缺少专利的一项必要技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管D09，但在二极管D09的相同位置，设有一保险管。另外根据常德电控厂向国家专利局陈述的意见中所陈述的“D09为一高反压二级管，增设后的作用是当Un＝O时也能始终保持CJ线圈工作在原设计状态，效果既提高了工作可靠性，也大大减少了损坏率，故二极管决非可加可不加，是非加不可的，且作用非同小可”这一内容，认定被上诉人的被控侵权产品缺少二极管D09，虽然其在二级管D09 的相同位置设有保险管、但该保险管只起熔断保护作用，而二级管则是起反压保护作用，二者为非等同物，以2FU保险管替代二极管D09之说不能成立。因此认为被上诉人的被控侵权产品的技术特征并未齐全覆盖上诉人的专利保护范围，被上诉人未侵犯上诉人的专利权。原审判决正确，上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。 此案中，问题的关键是什么？笔者认为至少包括两大方面：一是此案的判断原则和依据；二是专利的保护范围。 针对第一个问题，难道仅仅是外表看上去两个不同的元件以及它们所起的不同作用吗？如果两级法院的判决真的据此做出，那真的有必要就此探讨一番。因为： 一、我国的实用新型专利是指具体的技术方案。“专利法所称发明，是指对产品方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。(《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第一、二款)，这明确指出了发明和实用新型的异同。发明和实用新型的相同点是它们都是“新的技术方案”，这也就是说它们都蕴含了一项或多项技术内容，都是以技术特征为主的创造发明。其不同之处在于产品可申请发明或实用新型专利，而方法只能申请发明专利。 二、实用新型专利的授权条件是“三性”。我国《专利法》第二十二条明文规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。我国实用新型专利申请采用符合国情的初步审查制，其后有撤销和无效宣告程序予以保证其专利权的准确性和权威性。这说明经过撤销或无效宣告程序后予以确认的实用新型专利权是合法有效的，“节能型脉冲继电器”实用新型专利(以下简称“节能”专利)正是如此。 三、根据《专利法》及其实施细则的规定，在判断和确定发明或实用新型专利权的保护范围时，均“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”(《专利法》第五十九条第一款)。而在专利侵权诉讼中，法院又是以独立权利要求作为专利权保护范围作为确认依据。“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征”(《专利法实施细则》第二十一条第二款)，这就是说发明或者实用新型专利权的保护范围包括独立权利要求中的前序部分和特征部分。“节能”专利的必要技术特征有四项，而并非二极管D09一项。 四、“节能”专利中D09的功能和效果从附图(附件一)中一目了然。在“节能”专利之前，同类产品中的继电器0线圈一端与电网中性线直接连接。由于我国电网质量较差，中性线绝大多数情况下不能保证“零电位”(即U 24不等于0)，导致对产品可靠性的不良影响。尤其是遭遇雷击时，产品的继电器CJ线圈乃至电源变压器等元器件被损坏，用电安全受到严重影响。这些实际情况表明应采用相应的保护措施。保护的技术方案有多种，有过流、过压保护。但万变不离其宗：达到可靠保护的目的。加D09是反压(过压)保护，熔断器是熔断(过流)保护，但其目的和效果完全一致，其技术内容在实质上等同。 五、“节能”专利的技术方案有二项技术实质。一是单三极管延时开关电路和直流电源电路，其主要用于改变配套运行的主控开关交流接触器的运行工作方式。由原交流运行改变成直流高压强起动，直流低压维持运行达到节能的技术方案。二是D09用于产品在实际工作中，当UN=0（UN是指N线电压）时起到保护产品不被损坏的目的。尽管它们都是已有技术，但将其首次应用于脉冲继电器、且申请日前从未公开，与申请日前的同类产品技术内容相比有实质性特点和进步，能够产生积极效果，符合我国“专利法”第二十二条中关于实用新型专利新颖性、创造性、实用性的规定要求，因而最终获得了专利权。 “节能”专利之所以采用D09，一是因为它不但能实现保护功能，达到可靠保护目的，又是实用性强成本低的一种“实用新技术方案”，完全符合国家能源部DL4g9《农村低压电力技术规程》2、17、4的行业标准(即n系统“中心线不得装没熔断器或单独开关装置”)。正因为侵权方意识到D09保护技术的必要性，故而采用熔断器手段，因为除此之外，采用其他保护方案既复杂成本又高，但探究熔断器的技术实质，一般普通电气技术人员都可分辨。另外为远避违规，侵权方在说明书上并未将熔断器画在D09位置，但在侵权产品实物中却一目了然。侵权方运用偷梁换柱手段，使得不同技术领域的技术人员如果不对比附图和物品、不仔细分析就难以知晓其中“猫腻”。专利侵权人的“聪明和智慧”由此可略见一斑！ “节能”专利是一套整体技术方案，不能将各技术特征分开而论，技术手段间的等效性应当从所属技术领域、技术解决方案、经济效果等各方面综合判断，应当依靠说明书和附图。“节能”专利中D09二极管只是专利技术中的一项技术特征，不能以具体物品、元件来认定其保护范围，而应当以目的、所体现的优点和实际效果判断是否落入专利保护范围。二极管D09与熔断器2FU两元件用于实际电路中所产生的积极效果如果进行技术鉴定，则很容易使所属技术领域的普通技术人员运用专业知识一目了然。那么，江苏省高院判决所肯定的熔断器2FU“保护作用”就能落到实处了。 说到此，就有必要谈谈专利权的保护范围了。因为它直接关系到本案的专利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告专利的保护范围。 众所周知，任何专利权都有范围，超出了专利权的保护范围，法律将不予保护。专利权的保护范围，是判断侵权与否的依据。 关于发明和实用新型专利权的保护范围，权威教科书的说法是：由于专利权客体的发明创造是无形的，不能实际占有，所以不能依发明创造本身来确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书记载的内容为难，说明书和附图可以用于解释权利要求。因此，在判断发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下几点： 首先，发明或者实用新型专利权的保护范围要以其权利要求的内容为准，而不是以权利要求的文字或者措词为准。这也就是说权利要求是确定发明或者实用新型专利权保护范围的直接依据。在这一点上，、说明书和附图处于从属地位。一项技术构思尽管在说明书或者附图中有所体现，但如果在权利要求书中没有记载的，就不在保护范围之内；说明书本身不能确定保护范围。 其次，权利要求只是发明或者实用新型说明书所记载的必要构成事项的简洁表述。因此，为了搞清楚权利要求所表示的实质内容，应当参考和研究说明书和附图，以了解发明或者实用新型的目的、作用和效果。这种参考、解释不应当是消极的、被动的，即只有在权利要求书中出现了含糊不清的时候才参考说明书，应当是积极的、主动的，从一开始就参考说明书和附图，以确认权利要求的实质内容。 除此之外，为了搞清楚权利要求中某一术语的含义，有时还必须参考申请过程中申请人和专利局之间的来往文件，特别是专利权在这些文件141所认可、承诺、确认或者放弃的东西。 关于法院判决中的“等同论”一说，是指侵权人以实质上相同的方式或者手段替代属于专利保护的部分或者全部必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能或者效果。据笔者所知，在专利侵权中通常很少有一模一样照抄照搬专利产品的侵权。为在表象上远离侵权并逃避侵权责任，侵权方总是想方设法对专利产品作改头换面的重新包装、替换或改变、颠倒，实现专利技术所达到的目的、优点或者积极效果。例如，机器的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传动，这对机器的主要技术特征没影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围以内。 在运用“等同论”这种概念判断侵权时，应当注意三个问题： 一是在判断代替手段与被代替的必要技术特征是否具有等 效性时，必须以所属技术领域的普通技术人员拥有的专业知识作为判断标准，而不能从专家或者个别审查员的角度进行判断。 二是技术手段之间的等效性要从所属技术领域、技术解决方案、技术经济效果等各方面综合判断，而不能孤立、片面、割裂地进行判断。 三是在分析判断有无等效性时，应当依靠说明书和附图。 联系到此案，笔者认为，法官在运用“等同论”时，并未真正认识到“等同论”的本质，而是对它做了片面理解。 笔者认为，此案带来的思考是多方面的，但有一点非常深刻，那就是：法官素质必须提高，知识产权审判体制必须改革。作为知识产权庭的法官，不仅要懂法律，还必须具有一定基础的科技知识，在审理专利案件时特邀有关专业技术人员为陪审员十分必要。为切实保护专利权人的合法权益，依法严惩侵权行为，维护法律尊严，必须避免因地方权利不正当干扰所形成的地方保护主义恶劣影响，成立国家知识产权法院或者实行国家最高法院终审知识产权案制度。同时，尽快制定统一、规范的知识产权案件技术鉴定办法和“自由裁量权”使用规则，实现“法律是明示的道德，道德是隐蔽的法律”这一要求，彻底杜绝“暗箱操作”，实现“阳光下的审判”和，司法公正的目的。 其次，正如齿轮和皮带轮是非等同物，但齿轮传动和皮带传动属等同技术一样，二极管和保险管是非等同物，但它们分别运用在相同产品同一电路同等技术条件时，又都具备当UN不等于0时对接触器线圈的保护功能，达到保护产品、提高可靠性的目的，这是电学普通技术人员都知晓的。江苏高院不进行技术性分析，却以鲜见的“非等同物”作为不侵权的判决依据，令人迷惑和质疑。查遍我国《专利法》，根本没有非等同物不侵权之规定，第六十二条也无此内容，专利权人对此百思而不解。因为二极管和保险管确是非等同物，根本不必劳神省级法院断论。如果法律己明文规定非等同物就不侵权，专利权人再提出诉讼岂不是自讨苦吃吗? 再次，江苏省有众多技术检测部门，对是否违规和是否后等同技术的问题解决极其容易。可是，江苏高院不采用科学的方法去分析判断有关的技术内容，刻意以无法律依据的“非等同物”硬行判决，这是对法律的侮辱。假如专利权人依法在侵权地提起诉讼，假如专利权人属江苏企业，假如一审法院能尊重客观存在的事实，假如二审法院能适用正确的法律依据，假如二审法院驳回再审请求专利权人依法向国家最高法院提起申诉，该案的结局将会如何呢? 二、外观设计专利权的保护范围 外观设计专利申请文件不同于发明和实用新型专利申请文件，它只有表明该外观设计的图片或者照片，没有权利要求书和说明书；所以，专利法第59条第2款规定。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，外观设计受到保护的是表示在图片或者照片中的该外观设计。任何单位或者个人不得仿制该外观设计。所谓仿制，不仅包括一模一样的荣仿，也包括实质上的联仿，即仿制外观设计中具有新颖性和独创性的部分。在具体判断时，要把仿制的外观设计与享有专利保护的外观设计进行整体的比较，如果二者之间只有微小的差别，任何人看了都认为二者是近似的设计，则就是模仿了享有专利权的外观设计。至于用什么方法制造出这种产品的式样，则是无关紧要的。 外观设计专利受到保护的，是在申请专利时指定的产品上使用该外观设计。实行外观设计注册的国家；通常都有一个使用外观设讨“的产品的分类法，要求申请人声明该外观设计是使用于哪一类的哪几种产品的。产品分类表在决定外观设计专利权的保护范围时有一定效力。 在专利侵权案件中，通常很少有一模一样地照搬专利产品的。为了逃避侵权责任，侵权方总要改头换面对专利产品作一 些修改，以所属技术领域普通技术人员不经过创造性的脑力劳动即可以联想到的技术手段，加以替换或者改变，实现专利技术所能达到的目的、优点或者积极效果。例如，机械的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传送，这对机器的主要技术特征没有影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围内，这就是等同论。”(法学本科教材《新编知识产权法教程》主编：黄勤南。中国政法大学出版杜1995年3月第1版1999年2月第4次印刷 P234)等同论之所以在专利侵权诉讼中适用较多，是因为它能运用科学的专业技术知识或手段，以对比物达到的目的、具备的功能或实现的效果为依据，正确判断等同技术是否客观存在。北京中院和高院判决的周林“wS频谱治疗仪”专利侵权案以及杭州中院、浙江高院判决的“飞轮发电机”专利侵权案(《中国知识产权报》2000年3月3日第2版)就是等同论适用于审理的典型案例。但是，xx中院和江苏高院在本案审理中为什么不适用等同论观点去伪存真呢?xx中院为何有意否定保险管客观存在的事实，在没有正确做出二极管和保险管的运用不属等同技术判断时，就以“缺项”为由做出判决呢?
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